第十六章 契约关系的道德（续）

    在上一讲中，我们已经看到，社会想要提出合约或契约的概念，有多么艰难啊！所有权利和义务都来源于物或人的存在状态；不过，在确切意义上的契约中，这只是一种被单纯构想出来的状态，还不能作为义务的基础。除了意志被宣布出来以外，它不会获得或提供任何东西。可是，这种宣布怎样才有可能对形成它的意志产生约束作用呢？我们是否可以说，契约中存在着两种相关的意志，它们通过某种方式相互产生约束作用呢？它们通过某种形式结合起来，而且这种结合不让它们为所欲为呢？不过，另一方契约当事人所做的履行某些条款的诺言（我这一方也履行某些其他条款），是怎样促使我遵守我的诺言，反过来说对方也必须遵守他的诺言呢？这并不是因为另一方本身已经向我发了誓，我对他的许诺具有某种程度的约束性。一方的许诺与另一方的许诺并没有什么性质上的不同；如果任何一方的许诺本身都没有能够对意志产生强制作用的道德权威，那么双方就不会取得共识。而且，即便为了达成契约，也无需对相互履行契约的过程做出许诺。也许还会有单方面的契约存在。例如，有担保人的契约和赠礼就没有任何交换。在这种情况中，如果我宣称我将给某个特定的人一笔钱或某件东西，我就必须履行我的诺言，虽然我在交换中从未得到任何东西。所以，就这一情况来说，只有我宣布了我的意志，而没有任何相互之间的宣布能够约束我。那么，它是怎样获得这样一种特殊的力的呢？


    只有通过非常缓慢的进程，各民族人民才能达到这一阶段：即为这样的意志宣布赋予道德力和法律力。当财产的交换和转让越来越频繁，人们开始发觉有必要建立契约关系时，才会有各种权宜之计来满足这样的需要。新的权利还没有确立起来，人们就尝试用法定的权利去适应这些新的需求。这便是人们所采纳的原则。一旦契约当事人达成共识，就产生了物或人的状态或条件，并随后进一步履行着各种义务。例如，契约当事人一方要履行他曾许诺的条款。所以，人们总会得到或确立某些用来约束另一方当事人的东西。卖方交付了物；在这种情况下，已经转化为买方世袭财产的物，便会要求他去履行义务：依据原则（任何社会都接受了这一原则，只不过不同社会遵守的方式有所不同），任何人都不能损人利己。或者说，一旦共识的条款确立起来，契约当事人就会让自身遵循一种过程，在他们之间确立一种自成一类的亲属关系；然后，这种已经获得的关系就会在两者之间引入一整套权利和义务体系。


    意志共识的结果，就是借助上述两个过程，人们在法定权利中引入了一种变化，由此产生的约束关系也就具有了契约的性质。不过，这些约束关系并不是意志共识的产物，就此而言，依然不存在真正意义上的契约。在这两种情况里，合意本身并不具有强制性的权力；至少可以说，除非借助某种中介，它尚不能形成权利。契约是物或人格获得的一种状态，它基于没有任何中</a>介的理解而产生出法律效果。只要契约还没有得到履行，或至少有一部分没有得到履行，只要契约当事人还没有把他们的血液混合起来，还没有围坐在同一张桌子旁，他们就仍然可以随意撤消他们的决定。这样，单纯宣布意志就没有什么效力可言了。人们利用法定权利就几乎达到了契约权利的效果，但这种权利到目前为止还远没有形成。


    然而，人们还有另一种接近契约权利的途径。无论这一过程如何，意志只有通过向外界宣布自身，向外界阐发自身，才能够约束自身。它们必须让人们了解，只有这样，社会才能为它们赋予一种道德的意涵。这种宣布或外部呈现是借助言辞来实现的。言辞中有一些真实的、自然的和活生生的东西，可以被赋予某些神圣的力，一旦它们被宣布出来，就会对宣布它们的人产生约束和强制力。根据某种仪式形式或仪式条件把它们说出来，就足够了。这样，它们就是神圣的了。我们完全可以想象，一旦我们认为这些言辞具有这样的神圣性，我们就会对说出它们的人产生尊重感。它们与那些本身就是权利和义务对象的人和物具有同样的威信。所以，它们也是义务的一种起源。能够为其赋予这种性质以及这种约束力的手段，就是誓言或对神圣存在的乞灵。通过这种方式，这一存在便成了人们提出或交换诺言的保护者：他是在场的，可以把自身的某种东西以及他所激发出来的情感传递给这些诺言。谁要是违背了它，谁就触犯了神，谁就会遭到他的报复，也就是说受到神的惩罚，对信仰者来说，这些惩罚似乎是确切无疑的、不可避免的，就像后来那些被送交法庭的人一样。在这些情况下，一旦契约当事人的嘴中说</a>出了这席话，这些言辞就不再是他自己的，会成为外在于他的某些东西，因为它们的性质已经发生了改变。这些言辞是神圣的，而他本人则是凡俗的。所以，这些言辞已经超出了他的自由意志之外：尽管它们来源于他，却不再取决于他。他不再能够改变它们，而必须履行这些说法。誓言也是一种传递给言辞的手段，也就是说，将我们在所有道德之事中看到的那类超越的东西传递给人的意志的直接呈现。我们也可以说，言辞从说出它们的人那里脱离出来，形成了某种新的东西，然后强加给说出它们的人。


    看起来，这确实是具有正规且庄严的形式性的契约的起源。契约的特征之一，就是除非人们已经宣布了某种约定的程式，否则这些契约就是无效的。我们决不能回避这一特征，否则契约就没有约束力。巫术和神圣程式的本质特征，可以通过这种标记来确认。当某些按照既定顺序安排好的明确的言辞被认为具有某种力量时（即使是最轻微的变化，也会失去这种力量），我们可以确信，它们具有或已经具有了一种神圣的意义，它们已经从神圣本原中获得了它们的特权。因为只有圣言才能对人和物产生这样的作用。司法形式主义只不过是神圣形式和仪式的替代物而已。


    对日耳曼部落来说，用来描述缔结庄严契约行为的词，是adhramire或arramire，可译成履行可靠的誓言（fidem jurejurendo facere）。在其他的地方，我们发现这可以与宣誓（sacramantum）结合起来：“在宫殿履行的誓言”（Sacramenta quae ad ptium fuerunt adramita）。adhramire就是在誓言中立下庄严的诺言。罗马初期的口头合同（stiptio）很有可能具有相同的性质。这是一种口头（verbis）达成的契约，也就是说，是通过程式确立而成的。任何了解罗马法在何种程度上具有神圣性和祭司性的人，都不太会怀疑这些言辞（verba）首先是一种仪式程式，可以为许诺赋予一种神圣性质。确切地说，当这些程式在祭司面前被宣讲出来，就有可能获得神圣基础。这样一些庄严的言辞不就是誓词吗？


    即便不总是如此，也有可能会经常出现这样的情况，口头仪式不足以使互换的言辞具有神圣性，不足以使这些言辞成为不可撤消的；所以仍需采用某些实际操作的仪式。这非常类似于“神钱”（denier à Dieu）的起源。一旦契约当事人双方达成交易，一方会交给另一方一笔钱。这既不是一种分期付款，也不是定钱，一种价格上的定金（arles）或抵押金，而是当事人一方额外支付的一笔钱，不属于最后支付的总额。所以，看来不可能把这笔钱当作契约的部分履行，就像我们在要物契约中所看到的那样。它必定具有某种意义。它一般用于宗教仪轨，这从它的称呼中就可以看得出来：神钱。难道这就是在契约中以某种方式来供奉神祇，使神也成为约定当事人的某些献祭的遗存吗？这种情况似乎和嘴里说出来的话一样，是用来乞求神灵保佑的非常有效的方式，因此它对人们已经做出的许诺能够起到约束作用。


    用麦秆（festuca）举行的仪式也许有同样的情况。在上一讲中，我们似乎从这样的仪式中发现了要物契约的遗存。可是，我们错了。事实上，我们并没有理由相信，这种仪式与要物契约一样古老，我们也没有证据表明它来源于这种特殊的形式。还有一个事实可以用来反驳把这两者联系起来的做法，即麦秆可以用来使已经达成契约的约束关系变得神圣不可侵犯，但移交它的并不是未来的债权人，而是未来的债务人。这种情况与要物契约中已经得到全部或部分履行的移交不同，因为债务人单方的履行仍然需要得到彻底的贯彻。这样的步骤并不能产生将债权人维系于债务人的效果，而只能将债务人维系于债权人的身上。最后，罗马人口头达成的庄严契约通过空洞的程式，形成了口头合同的说法。口头合同（stiptio）的说法来源于stip，也就是麦秆的意思。“当老者们要承诺什么事情时，就把受众握持的麦秆折断”（Veteres,quando sibi aliquid promettebant,stipm tenentes frangebant）。直到相当晚近的时期，人们还普遍使用着麦秆。这意味着，麦秆与庄严的口头契约有很紧密的联系。这两套程序似乎密不可分。我们很难说出这种仪式的确切含义。有证据表明，它指的是债务人向债权人的效忠之举或纳贡，对债务人有约束作用。这使债务人法律身份中的某些东西传递给了债权人，构成了后者的某些权利。使我们相信这种解释是正确的理由，便是能够在中世纪取得一席之地的这种程序的本性，而中世纪恰恰是早期阶段的延续。实际上，麦秆很难在法兰克时代存活下来。某种手势已经取代了它的位置。当把某种带有许诺性质的东西提供给某个特定的人的时候，未来的债务人已经由债权人来支配了。凡是人们做出单方面的诺言，或立下誓言（按经宣誓）的时候，都要把手放在神圣遗物上，或把手举起来（难道这不是靠苍天作证吗？）。用不着说出这些手势的神秘性质，我们就能够体会到神圣的存在，因为我们有时候依然在使用这些手势，甚至在我们自己的时代；无论如何，这些意图都无疑会形成一种约束关系。特别是在这两种具有极其重要意义的契约中，我们都发现了这一点。首先，封建契约就把人们维系在了他们的主人身上。人们若表明忠心，就得跪在地上，把他的手放在主人的手中立下誓言，宣誓效忠。在婚约中，我们也可以发现同样的仪轨。那些立下婚约的人必须携手举行婚礼，天主教婚礼仪式至今还依然有这样的痕迹。我们也很清楚，婚约是带有约束性的。


    当然，我们今天不再能够准确地说出为这些仪轨提供基础的宗教信仰是什么了。不过，我们可以从这些比较中得出某些一般的意涵。行按手礼或是携手，已经代替了移交麦秆的举动；所以说，两者的意义相同，意图也相同。无论如何，行按手礼都是众所皆知的举动。所有宗教都有这样的姿势。当牧师要祈福某一对象或使其变得神圣的时候，就把手放在它们上面。当一个人洗脱罪行的时候，也会把他的手放在他将要献奉的牺牲上。他身上或他的人格中留有的一切卑劣或罪恶的东西，都会离开他，传递给畜生，与其一同毁灭。在另一种情况中，借助同样的步骤，用来供奉给神的牺牲逐渐代替了供献它或使它被供献的人。这样，无论人格的全部，还是人格某些特殊的部分就呈现给了人的心灵，具有了被传递的或可被传递的属性。很明显，这些仪式的功能产生了这种类型的传递作用。当然，如果我们对应今天的观念来检验它们，我们就会只倾向于看到各种符号，以及能够为契约约束关系提供寓言形式的方式。不过，通常说来，习俗刚开始并不具有符号的特征；符号系统所表现的只是当人们失去习俗之原初含义时出现的衰减趋势。习俗的发源靠的是社会关系的能动因素，而不是符号；它们形成了这些关系，直到后来，它们才衰减成为单纯外在的和物质意义上的意涵。众所周知，这种以要物契约为基础的转移是一种物的转移，只有这样的转移，才会形成契约，使契约获得自身的约束力。只有到了很晚的时候，它才变成仅仅为契约存在提供物质证明的手段。就我们刚才考察的习俗来说，也适于同样的情况。我们也有理由把所有这些与血盟联系在一起。它们也具有以道德人格的名义来约束契约当事人的效力。握手（Handscg）的起源也许同样如此。


    所以，这样的契约是由两类要素组成的：语言内核即程式，以及外部仪式。这种类型的契约与确切意义上的契约更接近，而不是与要物契约更接近。的确，对合意来说，还必须通过各种中介过程取得法律上的效果，不过即便如此，与之有关的意志也会直接受到这些特殊过程的约束。实际上，上述相互渗透的过程并不包含实际执行，甚至也不是在某种意义上契约打算实施的东西。无论在庄严仪式上做了些什么，当事人双方做出的许诺依然需要得到完全兑现，即便人们已经遵行了仪式。双方只有立下诺言，而且惟有这些诺言才能认定契约当事人双方。而要物契约则不同，因为当事人双方中的一方已经完全或部分地履行了他的诺言，也就是说，在与之有关的两种意志中，有一个意志已经不再具有意愿状态，因为它已经达到了目的。当然，血盟也有同样的优势。不过，我们很容易看到，这种非同寻常的复杂仪式只能用于重要场合，而非日常生活的小事。人们不可能用它们去认定日常的买卖活动。除了用它们去构造某种永久性的协作群体以外，很难再使用它们。


    具有庄严仪式的契约很容易适应随时间的推移而形成的进步。从某种程度上说，能够掩蔽自身的外部仪式逐渐淡化消失掉了。在罗马，这些进步早在古典时期就已形成。口头合同的外在性形式只不过是逝去时代的回声；只有学者们才会从人们的习俗和当下的传统，或者是词源</a>中找到它们的痕迹。不过，它们已经不再是使口头合同行之有效的必要条件。它的构成仅仅是契约当事人双方根据宗教细节宣布的神圣不可侵犯的程式。在基督教的影响下，现代社会也出现了同样的现象。教会越来越使誓言成为契约必要和明确的条件，而不再需要更多的形式性。这样，意志达成的共识与能够把这种共识转化为事实的义务之间的中介过程便日渐衰微了。既然言辞是意志的直接表达，它们作为合意本身的外部条件，依然只是程式得以明确界定的特征，上述合意必须借助这种程式表达出来，这种程式也由此拥有了特殊的力量和属性。当这种力量消失的时候，就不再有任何像上述契约所采用的语言形式那样的持续规定，这样，确切意义上的契约，即合意契约便出现了。


    这就是契约发展的第四个阶段。那么，契约怎样才能达到这一阶段，即彻底丢掉这种最后的外部要素或因果要素呢？这样的结果是由几个因素造成的。


    首先，当贸易中的交换在数量上和种类上骤然增加的时候，人们很难在庄严契约的实践中贯彻其空洞的形式性。新的贸易关系是通过契约方式确立起来的，而被传统奉为神圣的固定程式很难满足这样的要求。法律过程本身为了符合社会生活，必须变得更加灵活。当买卖每时每刻都在不断发生，贸易根本无法停顿下来的时候，人们不可能要求每个买主和卖主都立下誓言，或求助于某些人们制定的明确程式，等等；这些关系日常性、连续性的特点不可避免地会从所有庄严的仪式中摆脱出来，很自然地会寻求某些手段去减少或淡化形式性，甚至干脆将其彻底丢掉。不过，这样的解释并不充分。因为这些手段是必需的，我们不能据此说我们发现了这些手段。我们可以看看，当人们发现它们是必需的时候，它们是如何呈现于公众精神中的。人们需要制度这一单纯的事实，并不意味着制度是某一特定时刻无中生有的结果。制度必定是由某种事物构成的，也就是说，通行的观念必须允许它产生，既存的制度也绝对不能唱反调，相反，所有这些应该为其提供所需的材料，促使它的形成。所以，说合意契约是经济生活发展的要求，是不充分的：公众的心智也必须做好准备，把它想象成可能的事物。直到这个时候，契约义务似乎还依然只是规定明确的仪式或物的实际转移所造成的结果。然而，在观念领域当中，已经产生了一种变化，这种变化允许契约义务获得一个与众不同的起点。这就是在所有这些变化中，最后阶段是怎样出现的。


    那么，究竟是什么因素一开始就与合意契约的观念格格不入呢？是这样一种原则：似乎法律规定的任何义务都只能来源于物或人的存在状态。这一原则本身是不可辩驳的。每一种权利都有其存在理由，这理由仅仅存在于某种得到明确界定的物中，也就是说，存在于确定的事实中。可是，人们单凭宣布意志，难道不可能满足这样的要求吗？绝对不能。确切地说，如果人们依然认为可以随意撤消意志的话，宣布意志也不能满足这一条件。因为既然人们无法认识到意志在哪一个取向上最终能够呈现自身，那么意志就不能等于既定的事实；我们也不可能明确地说出意志曾经是什么，将会变成什么样子。所以，从意志中我们得不到任何明确的东西，权利也不能从中派生出来。但是，我们可以设想，契约当事人的意志可以通过一种不可撤消的方式说出来。在这种情况下，意志将具有既定事实的所有特征，这是一种已存在的事实，能够带来同样的结果，因为它是无法撤消的。我答应卖给或借给你某件物品，在这种情况下，一旦我做出了许诺，就不再有翻悔的权利或手段。如果我这样做了，就会通过这样的行动在你的心中唤起一种得到同样决定的心态，并符合你有理由确认我的行动的确定性。你期望，并且合法地期望诺言得到履行。你有权认为这种行动将要发生，并由此采取行动或可以采取行动。你可以根据这种合法的确定性做出某种决断，或决定进行某种买卖。如果我突然取消或剥夺了你的这种确定性，我就严重地伤害了你，其程度就像在签定要物契约的时候我在把物品让予你以后再度收回一样；这样，我便给你的既存地位带来了变化，并使你基于诚意或给定言辞而可能订立的交易变得无效了。我们开始看到，道德与这种不正当的行为是格格不入的。


    然而，在庄严契约中，我们上文所讨论的条件却可以得到满足；意志确实具有不可撤消的性质。许诺所带有的庄严仪式的特性，通过将意志神圣化，并使意志不再仅仅取决于我本人，赋予它这样的特性，尽管意志是发端于我的意志。这样，如果契约包含有交互义务的话，当事人就完全有理由期待我的言辞，或者相反。从道德和法律上说，他都有权利认为我们必须保守诺言。如果我不能做到这一点，我就将同时违反两种义务：（1）正因为我违背了我的誓言，所以我正在渎神，正在亵渎神圣，正在做受到宗教禁止的事情，正在僭越圣界。（2）我正在侵害他的占有，正如我侵犯了邻居的土地；我正在伤害他，或者有这样的危险。从这一刻起，个人的权利开始受到适当的尊重，个人不再受任何不正当的对待了。这样，在庄严契约中，能够把契约当事人联系起来的正式约束关系就成了一种双向的约束关系：我的誓言使我受到了神的约束；我也对神负有义务，去履行我的诺言。然而，我同时也受同伴的约束，因为我的誓言已经从我的言辞中分离出来，并使之外在化，从而使我的同伴也像占有物那样占有了我的誓言。这样，就产生了双重的力量来抵抗对这种契约的破坏，部分是古代的和神的权利，部分是现代的和人的权利。


    于是，我们便从某种程度上认识到，这些事物是怎样产生的。所有这些要素中的第二种要素从第一种要素中分离出来，并祛除了后者（如庄严的形式性），成为合意契约。繁忙生活的需要越来越减弱了仪式形式性的重要性。不过与此同时，信仰的弱化也越来越减少了这些形式性身上的价值，许多意义也逐渐消失了。这样，倘若庄严契约中剩下的只有从庄严仪式中源发出来的法律纽带，那么这种发展最终会造成契约权的真正退步，因为达成契约的许诺已经失去了所有基础。不过，我们也已经看到，还有另外一种契约形式存活了下来：即以个人权利为基础的契约。当然，第二类约束关系是第一类约束关系派生出来的产物；如果说这已经是一个既定事实，人们说出来的话已经具有一种客观的性质，已经从契约当事人的占有中摆脱出来，那是因为人们立下了誓言。可是，通过这种方式得到的这样的结果，是否可以通过其他手段达到呢？只要意志的宣布是不可撤消的，就足够了，也就是说，如果意志的宣布没有保留、隐藏或先决条件，简言之，如果它表现为不可撤消的，就可以了；从此时起，就像意志受到了庄严的形式性的保护，并同样具有一种约束力那样，就个体而言，它也会通过这种方式产生同样的效果。也就是说，合意契约由此形成了；所以，我们必须把它从庄严仪式性的契约中分离出来。这种仪式性的契约形式告诉人们，可以通过已经得到明确界定的步骤做出许诺，确切地说，这种已经得到明确界定的性质，是从仪式过程和礼拜仪式中产生的。这种性质从中分离出来的根源，恰恰是最初构成它，并使之与另一种根源发生关系的东西，于是，一种新的契约形式出现了，这就是真正意义上的契约。合意契约是一种通过庄严仪式而达成的契约，这种仪式所产生的行之有效的效果被保存下来，尽管取得这样的效果需要采取截然不同的步骤。倘若不存在通过庄严仪式而达成的契约，就不会有通过交互的合意而达成的契约概念，也不会有这样的观念：本来很脆弱、可以被任何人撤消的以名誉担保的说法，借此得到了保护，并有了实质的意涵。要式契约只有依靠巫术和神圣的过程才能得到保护：在合意形式中，既定的言辞单纯借助法律的作用也可以获得同样的可靠性和客观性。如果我们理解了这种新的契约形式，我们就不再会依循意志以及宣布它的言辞的本性行事了：在言辞中，没有什么东西能够约束宣布它的个体。约束力和约束作用都是外在的。这样的综合是由宗教信仰带来的；一旦它形成了，其他的原因也会对它起到维护的作用，因为它服务于一种目的。


    很自然，这是一个简化的过程，可以使这些事物更容易理解。形式主义体系并不是一朝一夕可以祛除掉的，新的原则也不能转瞬即成。只有通过极其缓慢的过程，通过我们所提到的双重作用，庄严仪式才会失去其基础：所谓双重的作用，就是经济生活的新需求，以及以这些庄严仪式为基础的概念逐渐模糊的趋势。只有通过上述渐进过程，新的规范才会冲破笼罩它的形式屏障。只有当人们有了越来越紧迫的需要，旧的传统作为反力而遭到削弱，才能最终实现这一点。这两种原则之间的冲突已经持续很长时间。无论是要物契约，还是要式契约都依然留有罗马契约权的基础，而且这种留存下来的权利只不过适用于某些情况而已。很显然，我们从中世纪也能够清楚地发现早期司法概念留下的清晰可辨的痕迹。


    不仅如此，庄严的要式契约并没有完全消失。它依然在某种程度上应用于所有法规之中。上述讨论将促使我们理解这些留存下来的东西究竟相当于什么。庄严的要式契约对人们产生了双重约束作用；它把人们彼此约束起来；如果神也曾是契约的当事人，它也用神来约束他们；如果社会也介入到表现它的人之中，社会也对他们具有约束作用。进言之，我们也知道神只是社会的象征形式。所以，与其他契约相比，具有庄严仪式形式的契约能够更强有力地把我们约束起来。正因如此，当这些约束关系像婚姻一样，被赋予至高无上的重要地位时，我们就不得不为其所用了。婚姻就是一种庄严的要式契约，这不仅仅是因为宗教仪典能够为其提供证明，登记日期，等等。更重要的是因为它所带来的具有更高等级的道德价值的约束关系，不可能被当事人随心所欲的意志所打断。它的目的是，把居于更高水平的道德权威与已经形成的关系混合在一起。