第十五章 契约权

    上文，我们已经了解到财产权得以确立的方式。散布在物中的宗教性，迫使物远离了任何带有凡俗色彩的占有，通过某种在土地的入口或边界举行的明确仪式，这些神圣性发挥着作用。人们通过在这里建立类似于神圣的地带或环状土墩，来保</a>护自己的领域不受外来侵犯。穿过这一地带，走进这个借助仪式与其他土地隔离开来的小岛的权利，只保留给那些举行过仪式的人，那些与神圣存在，即这块土地的原初所有者有过契约和约束关系的人。渐渐地，这些原来贮存在物本身中的神圣性传递给了人：物本身不再是神圣的；物不再直接具有这样的属性，因为物已经归属于人，人本身是神圣的。这样，财产从集体的形式变成了个体的形式。只要财产仅仅来源于客体的神圣属性，就与所有特定的主体或个体无关；财产的源泉和发源地不是人格，（我们更有理由认为）财产也不是来源于任何特殊的人格，所以，所有人都不能占有财产。由这一神圣地带所环绕的整个群体都具有同等的权利，新一代人也注定会享有同样的权利，因为他们出生于这一群体之中。只有当个体从家庭集合体中分离出来的时候，个体财产才会形成，因为所有分散于家庭成员和物之中的神圣生活体现在个体身上，使其成为所有集体权利的持有者。


    人们也许会感到奇怪，个体财产权与古代神圣概念之间竟然有这样的联系，我们也许倾向于认为，不能把这种表现当作上述制度的牢固基础。不过，我们已经看到，尽管宗教信仰并不是以事实为基础，然而它们所表达的依然是社会实在，即使它们是用象征和隐喻的形式来表达的。实际上，我们知道，今天依然作为个体标志的神圣性质，是以现实为基础的；它仅仅是通过它赋予人格的良知和尊严，来表达个体获得的更高价值；我们也了解到，对个体的这种尊重与我们整个社会结构有多么紧密的联系。个体所具有的这种神圣性质必然会扩展到与其有密切法律关系的物上去。对他的尊重感也不仅仅限于身体意义上的人；他所拥有的对象也必然会分有这样的性质。这一点不仅是结果，也同样服务于某种目的。我们的道德结构给个体的主动性留出了广大空间。因为，要想让这种主动性成为可能，就必须存在某种领域，使个体在其中能够成为自身的主人，在这里，他可以完全独立地行动，摆脱所有外部压力，成为真实的自我。这种深藏在我们内心之中的个人自由，不仅确认了我们随心所欲展翅翱翔的能力；也意味着存在我们可以按己所愿来处置的物的范围。


    如果我们没有可以实现一种自主性的实实在在的活动领域，那么个人主义就徒有虚名。当我们说个人财产是一种神圣的物时，我们只是以象征的形式陈述</a>一个我们无法反驳的道德公理，因为个人的崇拜完全取决于此。


    然而，这是个体所有权的性质所在，而不是一种有关它的解释。我们刚才的说法可以使我们理解，合法占有或所有的物是怎样而且应该被赋予一种性质，使其免遭攻击；不过，这样的论证依然不能告诉我们，在物被宣布合法占有，以合法的形式构成一部分个体财产之前，它们必须具有什么样的属性。并非所有与个体有关系的物，甚至形成永久性关系的物，都能够被个体合法占有，变成他的财产。所以，究竟什么时候我们才能够说占有完全具有正当的基础呢？很显然，这并不是由个体所具有的神圣性质决定的。起初，财产是集体的财产，所以不存在这样的问题。因为当时的所有权同其起源一样，都具有自成一类的性质，它的起源内在于物自身，而非内在于人格。对于这种属性究竟会传递给什么样的物等问题，我们并不会产生疑问，因为这种属性是物所固有的。而全部问题在于，是什么样的人能够为了自身的利益而利用这种属性，对此，答案是不言自明的。惟有那些（通过上述手段）正确利用这种属性的人，才知道如何恰当地利用它。不过，今天的情况却完全不同了：所有权赖以存在的特征，正存在于人格之中。这样，便产生了一个问题：如果要让人的神圣性质能够合法地传递给物，那么物与人之间究竟要维持一种什么样的联系呢？因为占有就是由这种传递关系构成的。


    解答这个问题的唯一途径，就是去研究获得财产的各种各样的手段，并试图把本原或几个本原分离开来，寻找它们在我们的社会结构中赖以存在的基础。获得财产有两种主要方法：或者通过契约，或者通过继承。无疑，如果我们把自己限定于这两种方法，倒是比较简单的做法。除此之外，还有赠予或捐赠，以及代代相继的占有等。在这个意义上，能够起到重要作用的赠予，就只是由遗嘱或遗产决定的遗赠，既然它们与继承有密切的联系，我们就由此来解决这个问题。对代代相继的占有来说，尽管它可以作为很有趣的历史研究的对象，但对理解今天各种不同的财产形式来说并没有多大帮助。我们成为所有者的两种主要方式，就是通过契约实现的交换，以及继承。通过后者，我们获得的是这些现成的财产；通过前者，我们创造了新的所有权对象。人们或许会说，这种归结为契约的东西只能是劳动的产物，因为只有劳动是创造性的。不过，劳动本身只是某种体力的消耗：不能创造物。物只能当作劳动的酬劳；劳动不能从一无所有中创造出物；物既是劳动的耗费，也是劳动赖以存在的条件。所以，劳动只能通过交换的方式来实现财产，而所有交换无论是显在的，还是潜在的，都是一种契约。


    对于我们所具有的这两种财产来源来说，乍眼看来，有一种似乎与我们已知的财产赖以存在的原则有冲突：我所说的是个体财产。事实上，个体财产的起源是个体所有，并且是惟个体所有。确切地说，来源于继承的财产是从其他个体那里得来的。这种财产用不着他的参与就能够形成，也不是他的创造；所以他只能与这种财产建立非常外在的联系。我们已经看到，个体财产与集体财产之间存在着冲突。继承是集体财产的延续。当家庭这种原来共同的所有者瓦解的时候，原初的共同占有会以另一种形式存续下来。每个群体成员都享有他人财产的这种权利，就像不动产一样，在他人的一生中都可以得到控制。每个人都能够各自享用他的占有物；不过，从真正的占有者将要死去的时候起，原来共同所有者的权利就会重新获得其所有的力量和效力。这样，继承权就确立起来了。长期以来，家庭共同的所有权都非常强烈，并受到尊重，尽管家庭不再以共同体的形式生活，但这种权利依然对立于现实的持有者，使他不能通过遗赠、遗嘱或其他方式处置其财产。他只有一种享有生活利益的权利：惟有家庭才是所有者。不过，既然家庭解体了，它就不再能够以集体的形式实施这种权利，而死者最近的亲属却获得了这种权利。所以说，继承所维系的是在我们今天的伦理中已经不再起作用的古老概念和仪轨。当然，光凭这一事实，我们还没有理由认为它注定会消失。有时候，当我们需要的时候，我们还会保留这些成分。过去始终潜藏在现在的背后，尽管它有可能换了个模样。每一种社会结构都充满了这些吊诡。我们不可能抹除曾经有过的东西，过去也是一种挥之不去的实在。最早的社会形式为最近的社会形式提供了基础：其中，常常会有一种被保存下来的连续性，从某种意义上说，留下来的古老形式也会滋养新的形式。上述观念，足以说明获得财产的两种主要过程，其中，继承已经逐渐丧失了它的重要性。所有这些都告诉我们，通过分析契约权，我们可以发现未来的财产制度赖以存在的原则。那么，就让我们开始进行这样的研究吧。


    关于契约


    对大多数人来说，契约的概念是一种非常简单的操作，可以认为是所有其他社会事实都源此而成的首要事实。这就是社会契约论的基础观念。把同一共同体中各个个体统一起来的社会约束关系的最明显的例子，必然或应该是契约的例子。如果我们这样把契约当作一种最早出现的现象，要么是时间上的，要么像卢梭所说的那样是逻辑上的，那是因为契约概念似乎是自明的。看起来，我们无需结合与之有关的其他概念去解释它。法学家也往往根据同样的原则进行推断。这样，他们就会把源于人的、作为社会事实的所有义务的起源都追溯为某些法律分支或契约。所有其他严格说来不是来源于这些分支或契约的义务，在确切的意义上，也被当成了这两者的变体。于是，准契约理论也就借此形成了。例如，我们用它来解释源于管理他人事务的义务，或源于债权人收到多于他应得之款项这一事实的义务。契约观念本身似乎也是发人深省的，只要这些不同义务的起源要素符合严格意义上的契约，也就是说，只要它被确立为一种契约，那么它本身似乎就不再有一丝含糊不清之处了。然而，再没有比这种表面上的明晰性更带有欺骗色彩的东西了。契约远不是一种早期起源的制度，直到相当晚近的时期，契约才发展出来，以前根本不存在。契约也不是那么简单的东西，它极其复杂，我们很难看清楚它是怎样形成的。最重要的，就是我们首先必须了解这一点。要搞清楚这一点，我们开始就得确定契约约束关系本身是怎样构成的。


    首先，法律意义上的道德约束关系是由什么构成的呢？这一术语适用于由公共意识构想出来的一种关系，这种关系是存在于两个主体之间的关系，既可以是个体的或集体的，也可以是这些主体与物之间的，其特性是，其中的一方至少对另一方拥有某种权利。一般而言，权利总要有双方的基础。不过，这些交互权利并非是必不可缺的。在法律上，奴隶就归主人所有，但奴隶并没有对主人拥有权利。这种约束关系有两个不同来源：（1）或者来源于关系中物或人存在的一种状态或条件，在这种状态或条件中，这些物或人（暂时地或永久地）在特定环境中具有某种性质，并借助公共意识拥有某些已经获得的特性。（2）或者来源于另一种尚未存在的物或人的状态，但双方都欲望和想要这一状态。在这种情况下，并不是状态或条件所固有的性质带来了权利，而是人们希望或渴望达成状态这一事实带来了权利。在这种情况下，权利仅仅在于实现人们渴望达成的状态。所以说，正因为我出生于某个家庭，起了某个名字，我才会对某些与我有关的人负有义务，或者对某些我必须监护的人负有义务。正因为某种物已经通过法律手段纳入到我的世袭财产之中，我才能拥有占有此物的权利。正因为我占有了带有某种情境特征的地产，我才会享有凌驾于邻人地产之上的地役权，如此等等。在所有这些情况中，只有名副其实的事实，才能形成我享用的权利。不过，我也可以与房主达成协议，让他把财产租借给我，并按照协议规定的某些条款每年返还一笔钱给他。在这种情况中，我这一方只是具有意志，想占用这些财产，并支付许诺的金额，而另一方的意志会在双方同意这笔金额的情况下，交出他的权利。这里只有意愿或意志的状态，可是这种意志状态足以带来义务和相应的权利。“契约”的说法指的就是由此形成的约束关系。很明显，在这两种对立类型的两极之间，有无数中介联系。问题的关键就在于我们必须细致考察这两个极端，从而更好地把握其中的对立之处。实际上，全部分歧也是相当惊人的。一方面，依据法律我们获得了适当形式的关系，这些关系来源于人或物的地位，或是其中潜藏着的转变；另一方面，依据法律形成的关系，也来源于通过共识去改变这一地位的意志。


    这一定义即刻揭示了契约约束关系的起源不可能很早。实际上，如果物或人没有在法律中获得一种地位，并由此形成这些义务，人们的意志就不可能达成共识，确立契约义务；问题不过是要改变地位，为既有的关系添上新的关系。契约作为这些变化的来源，必须得有法律中的最初基础，而这一基础的起源却有所不同。契约是所有权转移和完成的主要工具，其本身不能构成契约权赖以存在的首要基础。这意味着，至少要有两个法律实体已经完全构成，而且要有充分的能力，它们之间建立了关系，而这些关系改变了它们的构成因素：即属于某人的某物转移给另一个人，或者相反。


    例如，有A和B两个家庭。一个女人离开A，到B的一个男人那里，在某些方面变成这个群体不可分割的一部分。这样，在家庭的范围内，就已经发生了变化。如果这种变化是通过和平的方式产生的，相关的两个家庭达成共识，那么我们就以或多或少的原初形式得到了婚姻契约。也就是说，婚姻必然是一种契约，其前提是还没有形成契约关系的既定家庭结构。这乃是证明婚姻的基础是家庭而非相反的又一证据。如果我们假设乱伦并没有始终受到禁止，每个男人都可以与自己家庭中的女人结合，那么性关系不会包含真正意义上的人或物的转移。婚姻契约也就不会形成了。


    所以，我们的观点得到了验证：契约的约束关系并非是最早时期的产物。同时，我们能够很容易看到，它是怎样在晚近时期才被创造出来的。那么这些约束关系，换言之，这些来源于人或物的状态或状况的权利和义务究竟是从哪里产生的呢？实际上，它们来源于一方或另一方的神圣属性，来源于它们直接或间接被赋予的道德声望。早期的人认为自己处于自身群体义务的约束下，因为在他的眼里，这个群体是至高无上的神圣事物。如果他承认他对构成群体的个体也负有同样的义务，那是因为整体某种神圣不可侵犯的性质传递给了部分。同一氏族的所有成员，都拥有据说这个氏族源生而来的神圣因子。这样，他们便带上了神圣符号的标记，必然会因此而受到保护，他们的死亡也会得到复仇，等等。我们也看到，如果权利的起源是物，它就是从物的神圣本性中派生而来的；我们不必对此再重新讨论了。所以说，所有来源于个人或其物权身份的道德和法律的关系或纽带，都会以某种自成一类的形式存在，要么是主体所固有的，要么是客体所固有的，并且要求得到尊重。可是，这种性质怎么单单就存在于意志的倾向中呢？在想要某种东西、或想要某种关系的意志行动周围，究竟存在着什么，究竟能够存在什么呢？它竟然能够迫使这些关系产生实际的效果？


    首先，让我们看看这样的观念：两种意志基于共同目标所达成的同意，具有使这一目标能够对每一方都产生约束作用的特性。这里，我们看到了一场重要的法律变革，法律在其历史上发展到了一个极其先进的阶段。当我决定采取某种方式行动的时候，我通常会根据我的决定自由行事。那么，为什么来自两个不同个体的决定会形成一种更强大的约束力，只是因为他们达成共识了吗？在我所认为神圣的存在面前，我应该止步，根据我认为他具有的品质，以及他由此在我心中激起的崇敬感，无论如何，我都应该避免接触他或改变他的地位，这是可以理解的。处于同样地位的物也是如此。一种意志行动，或一种决定，仅仅是保持一种可能性：确切地说，这并不是一种通过某些方式被物质化或具有有效性的物。可是，不存在的物，或只在观念领域中存在的物，怎么就能够在这种程度上对我产生强制作用呢？我们可以说，所有要素本来都应该介入我们的意志之中，并带有一种强制的性质，而我们在分析它的时候，却无法从其中发现这种隐藏的性质。所以，契约的法律观念，也就是契约约束关系的法律观念远远不是自明的，必须经过长期的努力才能确立起来。


    实际上，社会只能非常缓慢地经过纯粹意义上的法定权利的最初阶段，并在其上添加一种新的权利。只能通过法定权利的渐进变化，经过依次的阶段接近新的权利。这种发展可以通过各种各样的途径，但其主要途径如下。


    一般来说，新制度为了自由发展其自身的模式，开始的时候都把旧制度作为它的典范，只能逐步与这些旧制度分开。契约权的功能就是改变人的地位；可是，要做到这一点，就必须根据法定权利的模式来构想权利。依据人们已经获得和确立的状态而把人格联合起来的约束关系，就取决于这种状态。所有这些的前提，就是这些人必须拥有共同的属性，使人们能够相互尊重。确切地说，同一氏族或家庭的成员彼此负有义务，因为他们被认为拥有同样的血肉。这并不是说这种身体关系本身具有道德的效力。而是说血液是与其混同在一起的神圣本原的载体：同样的血液分有同样的神，具有同样的神圣性质。通常来说，继嗣仪式就是把几滴血注入继承者的血管。所以，当人们觉得需要创建有别于其家庭地位本身所构成的纽带的时候，换言之，这一纽带由他们意志来决定的时候，他们就理所当然地把这些纽带想象成与自己所熟悉的唯一纽带相类似的纽带。尽管两个不同的个体或群体之间不存在自然的纽带，但他们却可以为了某个共同目的达成共识，彼此结合起来：为了使这一契约具有约束力，他们必须带来物质血缘关系，人们认为这种关系才是一切义务的源泉。他们把血液混合起来。比如说，契约双方会把手伸入盛有双方少量血液的坛子里，让它从中再吸收几滴混合的血液。


    罗伯逊·史密斯（Robertson Smith）在“血缘契约”名义下研究的正是这一过程；今天，它的性质以及世界普遍性已为人们周知。双方通过这种方式变得彼此负有义务，或做出许诺；在某些方面，这种关系是他们意志行动的结果；其中有一种契约要素；但是，只有采取通过契约形成的关系形式，这种关系才会获得完全的效力。可以说，两个个体构成了一种人为群体，这个群体所依赖的纽带类似于每个人所属的自然群体的纽带。还有其他方式，也是殊途同归。食物制造血液，血液创造生命；吃同样的食物意味着融为一体，或是共享生命的同样资源；它意味着产生相同的血液。从最古老的宗教直到基督教，所有宗教的圣餐仪式都要弄开面包，我们由此可以看出它的重要作用。人们共同吃相同的圣物，这样也就共享同样的神灵。参与的人通过这一行动而立下誓言。定下契约的两人通过共饮一杯酒、同吃一碟食物，或甚至是共享一顿饭，都能够同等地约束自己。在许多婚礼习俗中都可以发现共饮一杯酒的行动。通过共同饮酒来立约的仪轨可能具有同样的起源，握手也是如此。


    在上述例子中，我们发现个人身份的约束关系能够为已经开始发展起来的契约约束关系提供一种模式。不过，物权身份的约束关系也服务于同样的目的。我对某物所具有的权利和义务，取决于该物的状态和条件，以及它的法律地位。如果它构成了另一个人的世袭财产的一部分，我必须尊重它；不过，如果它将成为我的世袭财产，我就必须恢复它，或交出它的等价物。既然如此，我们就可以设想有两个个体或两个群体希望进行一次交换，比如说，把某物换成其他的物，或一笔钱。当事人一方交出物；只有借助这种行为，得到物的一方才会发现自己承担着一种义务，即交出该物的等价物。这就是我们所谓的要物契约的起源，换言之，只有真正交付或交出某物，这种契约才能形成。我们知道，要物契约不仅在罗马法和日耳曼法中占有一席之地，在我们自己的古代法国法中也有。即使在今天的法律中，我们依然可以找到其非常清晰的痕迹。正因为有这样的起源，所以人们才会有支付定金（arles）的习俗。人们不再提供交换本身的对象，而只是其部分价值或某些其他对象。通常来说，某种没有价值的物就足够了，比如稻草或日耳曼法中所使用的手套。被接受的物品会使接受它的一方成为另一方的债务人。随着时间的发展，做出提交对象的姿态就足够了。不过，正如我们所看到的那样，血缘盟约或要物契约都不是确切意义上的契约。因为就这两种情况来说，义务并非来源于达成共识的意志的有效性。其本身并不具有任何约束力。它们必须在此之上，涵盖人和物的某种状态和条件，实际上，正是这种状态而不是缔约意志，才是造就这种约束关系的主要原因。在血缘盟约的强力作用下，如果一个人发现自己通过收养或被收养的方式对其亲属负有义务，那也不是通过许诺来实现的，而是因为盟约有力量使他们具有同样的血。在要物契约中，如果我负有的债务相当于收受物品的价格，那也不是因为我已经立约，而是因为这一物品已经成为我的世袭财产，因为它在法律上已经获得了某种地位。所有这些仪轨都不过是获得与契约几乎一样的结果的许多方法，不能只依赖契约自身。我们必须再次重申，构成契约的要素，是与之有关的各种意志所宣布的共识。除此之外，还必须有某种其他要素：必须确立没有任何中</a>介的物或人的状态或条件，而且能带来法律上的效果。只要还有一种中介存在，就不会有真正意义上的契约。


    不过，我们还有接近真正契约的另一条途径。意志只有把自己宣布出来，才能对这一约束关系产生影响。宣布是通过言辞实现的。言辞中总有某些真实的、自然的和活生生的东西，可以被赋予一种神圣的力量，从而敦促和约束那些已经说出这些话的人们。只要人们能够在仪式形式或某些仪式条件中把这些话说出来，就足够了。借助这种特殊的做法，这些言辞获得了神圣的属性。赋予其神圣性的一个手段就是誓言，或者是乞灵。借助这种办法，神圣存在会变成交换诺言的保护人。只要按照这种方式发生交换（即使没有完全达到执行阶段），在众所周知的非常严酷的神圣刑罚的威逼下，这一诺言也会成为强制性的。例如，每个契约当事人都会说出一些能够约束自身的言语，提出一套针对自身的程式，表明倘若他没有履行他的许诺，就会受到某些神灵的诅咒。通常说来，所有类型的祭祀和巫术仪式都会进一步强化这些已经说出来的言辞所具有的强制力。


    所以，看来这就是所有具有正规且庄严的形式性的契约的起源。这些契约其中的一个性质，就是只有契约当事人通过一种庄严一致、不可撤消的程式做出许诺，才会具有约束力。这样的程式是约束性的。这是一种特殊的标记，我们借此可以识别巫术和神圣程式所具有的主要性质。司法程式只是神圣形式和仪式的替代物。一旦某些明确的言辞以一种明确的顺序安排好，就能够产生一种道德影响，如果言辞有所不同，或仅仅按照不同的顺序说出来，就会失去这样的道德影响，我们可以确认，它们具有或已经具有了一种神圣的意涵，它们的特殊力量也是从这种神圣根源中派生而来的。因为只有神圣的言辞才能对物和人产生这种作用。尤其在罗马人那里，有一个事实可以清楚地说明，契约的起源具有一种神圣性质：这就是圣誓（sacramentum）的习俗。当契约当事人双方对他们相应的权利和义务的性质持有异议时，他们就会在寺院中存一笔钱，而且钱的数量也会根据争议的重要程度而变化：这就是圣誓。如果有人食言，他积存在那里的钱就会被没收。这意味着，他必须为神的利益交付罚金，人们认为他的所作所为是对众神的侵犯。所以，这些神都是契约的当事人。


    现在，我们可以看到，契约观念的发展有多么缓慢。血缘盟约和要物契约都不是真正意义上的契约。庄严的立约或缔约都很接近契约。因为在这种情况下，只要各种意志通过伴有神圣程式的言辞被宣布出来，许诺就是神圣的。甚至在这种情况下，许诺的道德价值也不是通过意志所取得的合意来实现的，而是通过人们所采用的程式来实现的。缺少了庄严仪式，就不会有契约。在下一讲中，我们将会看到契约权在获得今天这一地位之前所经历的各个阶段。