第十七章 契约权（终）

    归根结底，合意契约（通过交互的合意达成的契约）可以说是要物契约和仪式性的口头契约在发展过程中的聚集点和顶点。要物契约中有一种物的让渡，义务就是通过这种让渡形成的；如果我接受了你交给我的某件物品，我就成了债务人。在要式契约中，执行根本就没有发生；任何事情都是借助言辞完成的，通常还伴有某些仪式手势。不过，这些言辞是通过这样一种方式宣布的：它们刚刚为承诺人宣之于口，就变得外在于他了；它们在事实上已经脱离了他的控制；他不再对这些言辞产生影响；言辞就是言辞本身，他不再能够更改它们。这样，这些言辞就变成了确切意义上的物。不过，它们也是可让渡的；也可以像构成我们世袭财产的具有物质特征的物一样，通过某种方式转让出去，让渡给另一个人。这些今天依然通行的表达方式，例如向别人允诺，向别人发誓，都不仅仅是一种隐喻：事实上，它们与转卖，真正的转让是相应的。一旦我们说出了我们的言辞，它就不再是我们的了。在庄严的要式协约或契约中，这种让渡已经实现了，但是它所遵从的仍然是我们上文所提到的巫术——宗教过程，单凭这些过程，就可以使让渡成为可能，因为这些仪式已经为言辞，为许诺者的决定赋予了一种客观性。一旦该让渡摆脱了原来作为其条件的仪式，祛除了仪式，一旦该让渡单凭自身构成了整个契约行为，那么合意契约就形成了。只要要式契约成为一种既定的事实，这种分割和简化的过程就注定会自发地出现。一方面，我们看到，在促使交换过程变得越来越快的社会需求的压力下，口头或其他仪式性仪典逐渐从内部衰败了；另一方面，人们通过不同于这些仪典的其他手段，也能够恰当地产生要式契约所能产生的实际效果；用法律来宣布（如此呈现出来的）意志宣告是不可撤消的，就足够了：这种简化越来越容易得到认可，因为在时间的自然流程中，累积起来的仪轨已经丧失了大部分意义及其早期的权威性。诚然，如此简化的契约不会与要式契约具备同样的约束力，因为在后者中，个体受到的是双重约束——既受缚于契约之中的道德权威，个体之间也彼此约束。正是在那一时期，经济生活需要通过某种减缓的过程来松解契约纽带结成的死结；如果要让建立契约纽带变得更容易，那么这些纽带就必须具备更世俗化的特征，为确立纽带而设计的行为必须摆脱仪式的庄严性的所有痕迹。把庄严契约保留下来，只在契约关系具有特别重要的地位的情况下使用，这就足够了。


    这便是合意契约的原则。最后，我们可以总结一下，这种原则代替了要物契约的物质让渡，只是一种口头上的，甚至更确切地说是精神上和心理上的让渡，稍后我们将看到这一点。一旦它确立起来，就彻底替代了要物契约，要物契约就不再有其存在理由了。要物契约的约束力并不大，而且其形式也不必要的复杂和一般化。所以说，这种契约在我们今天的法律中已经没有什么痕迹了，而要式契约连同从要式契约中产生的合意契约却留存了下来。


    这一原则一经形成，就会给作为制度的契约带来各种各样的变化，而这些变化也将逐渐改变契约的整个面目。


    在与要物契约和要式契约体系相应的社会演进的阶段中，个人权利只在很小程度上能博得尊重。结果，在每个契约中，个人的有关权利也只能在很小程度上得到保护。当然，没有履行契约的债务人常常会遭到诸如鞭笞、拘禁或罚金等处罚。例如，在中国，他会受到一定数量的竹杖抽打；在日本也有同样的习俗；根据古代印度的法律，罚金则是一种刑罚方式。不过那时候，人们依然不知道规范是什么，真正的制裁只是敦促契约当事人恪守诺言，或赔偿损失，或因不能履行承诺而对另一方当事人造成的伤害进行赔偿。换言之，这一阶段的刑罚制裁只与契约有关，侵犯之举所违背的似乎只是公共权威：人们还没有考虑到契约对个体产生的影响。因为对私人的损失和伤害，还依然没有条款。


    这样一来，债权人并没有得到什么保证得到他所支付的债务。无疑，我们在许多国家中都可以看到由这一情形造成的奇怪的习俗，尤其是印度和爱尔兰：众所周知，在印度，它有个说法，叫作“长坐绝食”（dharna）。为了强调清偿债务，债权人会一直守在债务人的门口不吃不喝，以死表示威胁，直到他得到满意的解决。倘若这种威胁发展到严重的地步，绝食的人当然一定会坚持到最后，如果需要的话，甚至以自杀告终。马里恩（Marion）罗列了一长串敦促债务人的法律手段，并告诉我们说……“居于第四位的就是绝食过程，债权人守在债务人的门口，直到让自己饿死”……这种奇特的举动所达到的效果，是从与死者有关的信仰和情感中产生的。我们知道，这些信仰和情感会带来最大程度的畏惧。它们是生者无法摆脱的力量。在低级社会中，这种情况也经常发生，自杀具有一种血仇的性质。人们相信，一个人只有通过杀死自己，而不是杀死敌人，才能更有效地报复他的敌人。最重要的是，弱者可以运用这种复仇的办法来抗击强者。也许在这样的生活中，一个人面对某种强有力的势力无所作为。他无法通过尘世的复仇去对抗他的敌人，然而在置生死于外的复仇中，他却往往拥有一种更可怕的力量，或者从根本上说，这是一种不败的力量。对于真正意义上的长坐绝食来说，自杀很有可能具有双重目的：将债务人囚禁在他的房屋中，给门槛注入一种魔力，使门槛成为一种不可跨越的障碍。事实上，债权人恰恰就守在门槛旁，并在那里等死；所以在这个地方，一旦他的灵魂脱出他的躯体，就将重新回来。这个灵魂也就守护在门槛上，不让房屋的实际主人跨越一步。我们至少可以说，债务人只要跨出一步，就会有危险。所以，这俨然成了对房屋的抵押，一笔死后扣押的财产。


    很显然，这种习俗说</a>明债权人留下了自己的办法，以便得到满意的解决。而且，甚至在日耳曼人的法律中，他也不得不实行这种扣押财产的办法。当然，法律会要求债务人履行自己的诺言，可是权威却不能代表个体介入进来，甚至连帮个忙也不行。这是因为，契约所包含的特定的约束关系并没有含义明确的道德性质：只有合意契约才能具有这样的性质，因为在这样的契约中，关系的总和已经形成了。所以，从根本上说，适用于契约的刑罚制裁并不在于违约的债务人对某种法律分支的公共权威所做的补偿，而是保证当事人双方充分直接地行使他们已经获得的权利。


    然而，这并不意味着只有制裁这种契约权的外部结构发生了改变。其内部结构也完全转换过来了。


    起初，形式契约或要式契约也像要物契约一样只是单向的。要物契约中的单向特征来源于这样一个事实：契约当事人一方只是间接地执行契约；所以，他并没有受到另一方的约束。只有一个债务人（接受物的人）和一个债权人（提供物的人）。要式契约也同样如此，因为这一形式只涉及一个做出许诺的个人和一个接受许诺的个人。例如，在罗马，一个人问：“你是否许诺过要做某件事，或提供某物？”另一个则回答说：“我做过这样的许诺”。若要构建一种双向的约束关系，也就是说，若要在契约过程中实现一种交换，使每一方契约当事人同时成为债权人和债务人，就必须有两个彼此分离、相互独立的契约，因为每一方所扮演的角色是完全不同的。这里必须得有一个实际的转移过程。起先作为约定人或债权人说话的人，后来成了债务人或立约人，或者相反。这两个过程彼此独立，双方的有效性截然不同。比方说，我们可以设想一下，我庄严地做出保证，支付Primius一笔钱，作为他答应要犯的杀人罪行的偿金：这种相互义务只有在要式契约的条件下，借助依次履行的两个单向契约才能得以形成。开始时，我许诺支付一笔钱给Primius，而且他收下了；在这里，我是立约人，他是约定人，这里并不涉及要杀人的事情。接着，在另一个契约中，他将许诺按照我的要求犯下杀人罪行。第二个契约是非法的，因为它的根据是不道德的。而第一个契约却是很合法的：所以罗马法认为，答应支付一笔钱的诺言本身是有效的，同时也必须求助于法律借口来避免后果。


    因此，这种体系本身不容易切入交换的问题，或交互及双向关系问题。事实上，在日耳曼人的法律中，人们并不是不知道有双向契约，只不过它们看起来是一种以现金为基础的交易，这种交易并不是真正意义上的契约交易。惟有合意契约才能一蹴而就地创造出一种双向的约束关系，我们从所有交互协约中都可以发现这种关系。因为体系的灵活性越大，就会使契约当事人同时扮演债权人和债务人、约定人和立约人的双重角色。由于一个人不再被迫去严格地遵守明确的程式，就有可能同时结成相互间的义务。当事人双方也同时宣布他们同意在彼此达成共识的条件下进行交换。


    当合意契约不可避免地成为诚意契约（或善意（bona fide）契约）时，其中的某些意涵便会产生另一种新的特性。我们之所以这样称呼这些契约，是因为它们的范围和法律效果必须只能由当事人的意图来决定。


    要物契约和合意契约都没有能力具备这一特征，或者至少说，即便有这样的特征，也是很不完备的。实际上，在每一种情况中，义务既非纯粹和单纯地来源于既定的合意，也非来源于意志的表露。要想让它把当事人约束起来，还需要另外一种因素。因此，这种实际上起决定作用的要素，必定会对这种两种契约形式的性质产生深刻的影响；这两种契约形式也不可能完全依赖于，甚至不能主要依赖于我们所说的心理因素，即意志或意图。在要物契约中，物是让渡的主体；既然行为的约束力来源于物，那么物便在很大程度上决定着义务的范围。在罗马人的借贷（mutuum）中，借方有义务偿还与其所得具有同样质量和数量的物。换言之，他所得到的物的性质、品种或数量决定了他所要偿还的物的性质、品种或数量。这就是要物契约的原初形式。当然，要物契约后来也用于（真正意义上的）交换，其中，债务人所欠的不再是与其所得之物相同的物，而是相同的价值。这样，物起到的作用就越来越小了。但是，以此目的来使用要物契约的做法只有在相对比较晚的时期才出现；当它确实具有这种形式的时候，就意味着合意契约诞生了。进一步说，就像我们在讨论日耳曼法律时所说的那样，只要这些契约尚未出现，交换就很难形成，交换只能作为一种以现金为基础的交易。所以，甚至在这种情况中，被交付的物居然成了义务的来源，与这种义务发生了关联。这已经不再是当事人一方究竟交付了什么样的物和当事人另一方究竟得到了什么样的物的问题，因为交付已经完成了，物已经在那里了，物本来具有的价值决定了债务人欠债权人的价值。对象是不言而喻的，对象决定了一切。要物契约中的物所扮演的角色，是靠形式契约所使用的言辞或仪式来填充的。这里，正是人们所使用的言辞和姿势构成了义务，也确定了义务。要想知道立约人或债务人必须提供什么和做什么，我们所考虑的事情绝对不能是他的意图或对方的意图，而是他所运用的程式。我们至少可以说，法律分析必须以程式为起点。既然言辞能够对约束作用产生影响，那么言辞也能够为约束关系提供衡量的尺度。而且，甚至在罗马法分崩离析的日子里，通过共识达成的契约也必须得到严格准确的解释。很显然，只要当事人的意图不再可能从人们说出的言辞中产生，它也就不再有效了。 注53 我们必须再次重申，程式有其自身的价值，也就是说，程式有其自身的力量，这种力量并非取决于当事人的意志，相反，程式会把其本身强加在这些意志之上。可以说，巫术程式只有这样才会机械地发挥作用，而不管运用它的那些人的意图是什么。如果这些个体知道如何按照最切近于其利益的方式去运用这种程式，那就再好不过了。可是，程式的作用并非取决于他们的欲望。基于所有这些原因，无论对于要物契约，还是要式契约来说，我们都很难估测当事人的诚意和意图。在罗马，直到公元前65年， 注54 对所谓欺诈（dolo）行为的诉讼就才实行，即允许那些受到阴谋诡计欺骗的当事人可以获得补偿，补偿他们因此蒙受的损失和伤害。


    然而，自合意契约确立之日起，情况就完全不同了。我们不再会发现有什么事物能够介入到契约关系之中，影响到这些关系的性质。当然，至少从原则上说，人们还依然使用言辞，但这些言辞本身不再有任何力量，因为它们已经失去了所有的神圣性。它们所具有的唯一价值，就是为它们所表露的意志提供表达，所以是这些意志状态最终决定了人们彼此结成的义务。言辞本身已不重要；它们只是需要进行解释的符号，它们所表示的是激发它们的心态和意志。我们刚刚说过，“做出许诺”这种表达方式并非完全是隐喻性的。实际上，我们确实提供、交出了某物，而且决不能再改弦更张了。不过，严格地说，一成不变的并不是人们说出的言辞，而是这些言辞所表达的决心。我能提供给另一个人的东西是我以一种特定方式行事的坚定决心：所以，正是这种决心，才是我们必须了解的，知道我曾提供过什么，也就是说，我曾允诺过做什么。同理，如果人们达成了契约，那么这里的最主要的东西应当存在于当事人的意图或意志之中。倘若双方都没有意志，就不会有契约。因为事实上，一个人所提供的东西，是他按照某种方式行事的意图，是他让渡自己对某物的所有权的意图；另一个人所宣布的，也是一种意图，即他接受通过这种方式让渡给他的物的意图。如果缺少这样的意图，契约形式就会空洞无物，没有任何实质内容。人们所宣布的一切，都不过是没有意义、没有价值的言辞。即便当事人的意图必须得通过规范来估价它们对契约义务产生的影响，我们也没有必要去明确说明这些规范。我们只要说清楚这里的一般原则，说明合意契约怎样才能成为善意契约，说明如果人们不能彼此达成合意，这种契约就不能成为善意契约的理由，就足够了。


    我们可以看到，合意契约究竟在法律上带来了何等程度的革命性变革。合意与意志的宣布在这种契约中所起到的决定性作用，使制度发生了转变。合意契约与它从中脱生出来的早期契约形式完全不同，整个换了副模样。基于它是合意的这一事实，契约才有了法律效力，它才是相互的并基于善意而缔结。不止如此。这种新的制度形式所依赖的原则本身也包含有一种全新发展的胚芽。我们必须追溯其渐次发展的阶段及其根源，以确定其发展趋势。


    人们达成合意的方式全然不同，这取决于环境，也会表现出不同的特性，从而使其价值和道德意涵变化不定。既然合意是契约的基础，那么公共意识就会对合意的各种变化形式加以区分和估价，最后计算出它们的法律和道德含义，这是很自然的事情。


    能够对这种发展起到决定作用的是这样一种观念：合意本身确实是一种合意，而且对达成合意的人能够真正和完全起到约束作用，只要这种合意是自愿达成的。任何减少契约当事人自由的事物，都会减少契约的约束力。这一准则绝对不能与要求通过深思熟虑的意图来建立契约时所求助的准则混同起来。因为我也许本来像原来那样具有达成契约的意志，然而这种契约却只能通过强制的方式达成。在这种情况下，我愿意履行我必须遵守的义务，但是我之所以有这样的意愿，是因为某种压力加在了我的身上。这种情况的合意是无效的，所以契约也是不存在和无效的。


    对我们来说，这种观念似乎是一种很自然的观念，可是，它只有经过漫长的日子，冲破重重阻力才会形成。几个世纪以来，人们都认为契约的约束力应该存在于当事人之外，存在于人们宣布的程式、采用的姿势和交付的物之中。既然如此，人们结成的约束关系，其价值就不会取决于在契约当事人深层意识中本该发生的事情，或者是他们下决心时所依赖的条件。直到公元前79年， 注55 在苏拉（Sv）的统治下，罗马才有了一种诉讼制度，允许那些受人威逼被迫做出不利于自己的许诺的人得到补偿，以弥补他由此受到的伤害。正因为在苏拉的恐怖统治下，罗马到处是一片混乱肆虐的景象，才会有这样的观念出现。所以，尽管这样的诉讼是紧急状态的产物，后来却留存了下来。人们称之为“由胁迫行为造成的诉讼”（actio quod metus causa）。顺便说一下，它的范围是非常有限的。我们可以设想某个契约当事人对第三方产生恐惧心理的情形。假如这种恐惧与某种极端形式，足以撼动最强者的恶联系在一起，才能导致废除契约。而且，惟有死亡和肉体痛苦这样的恶，才符合这种描述。后来，在局势比较缓和的时期中，除了对死亡的恐惧之外，又有了其他类型的恐惧：如对专制奴役的恐惧，对死刑判决的恐惧，或者是对肉体侵犯的恐惧，等等。可是，人们却从来没有考虑到与名誉或财富有关的那些恐惧。 注56


    在我们目前的法律状况中，这种规范依然在不断减轻。若要使契约无效，恐惧已经不再是原来只有斯多葛派才能经受得住的那种恐惧了。按照既定的程式（第112条），只要恐惧能够对任何普通人产生影响就足够了。甚至还会加上这样的条文：必须考虑到“各种与此有关的因素，如人的年龄、性别和地位等”。由恐惧引起的强力或压制所能产生的影响完全是相对的：在某些情况中，这种影响甚至会微乎其微。到了最后，我们距离罗马法的严格限制越来越远了。


    这种法令究竟是从哪里产生的呢？我们能够直接看到它的重要性。一般而言，人是一种自由的行动者，只有当人们能够自由地达成合意，这种合意才能属于他自己。这里，我们会发现某些观念，与我们所遇到的关于责任的观念非常相似。据说，倘若犯罪这种行为并非出自其自身的自由意志，那么这种行为的根源就不是他，因而他也不会受到指责。契约也一样。例如，既然我必须按照我的诺言采取某些行动，那么从我的诺言中就会产生一种责任。但是，只有当确实是我自己许下诺言的时候，诺言所针对的另一方当事人才能要求我坚守这一诺言。如果这一诺言是第三方强加给我的，那么实际上该负责任的就不是我本人了；所以，我不会受到另一方通过把我当作中介而做的许诺的约束。如果向我施加压力的人也是借助契约受益的人，那么可以这样说，除了他自己不再会有其他担保人；也就是说，这样的契约徒有虚名。


    然而，这样的解释一开始就是不对的，因为它错误地设定法律体系要解决形而上学问题。人是否是一个自由的能动者？这个问题事实上对立法根本起不到什么作用，我们很容易就会看到，为什么法律不应该取决于这样的问题。当然，我们也可以说，在这一争论的焦点上，公意状态时而会以这种或那种方式对法律的字面含义和精神实质产生影响；我们也坚持认为，公意是随着人们是否信仰自由的状况而变化的。实际上，对抽象的公共意识来说，从来就不会有这样的问题。几乎每个社会都会信仰与所谓的自由很相似的东西，同时也会信仰与所谓的决定论很相似的东西，这两个概念并不是完全相互排斥的。例如，从基督教形成之日起，我们就可以同时找到上帝预定论的理论，以及每个人都是其信念和德性之主要动力的理论。


    进一步说，如果人是一个自由的行动者，那么他似乎必然会经常处于这样一种地位：按己所愿，经常拒绝接受他的合意；那么，为什么他可以不接受这种合意所产生的结果呢？其实，契约中最令人吃惊、令人费解的事情就是，有时候一丁点儿压制作用就会对合意产生削弱作用。人们也不需要付出很大的努力来抵抗这种压制。我们不能允许一个人为了避免金钱上的损失就去杀害另一个人，我们必须让他对他的行为负责。今天，我们依然坚持认为，对蒙受不应有的经济损失的恐惧，就足以使契约失效，或者将受到这种压制的人所具有的契约义务取消掉。不过，这两种情况中都有同样的抵抗自由和对抗力。那么，它又是如何从人们所说的这两种情况（行动应该受到自由意志和合意的支配，或截然相反）中产生的呢？当然，也有许多这样的例子：极度的恐惧没有给选择留有任何余地，因而意志也是预先确定的，但契约却依然是有效的。商人惟有通过贷款契约才能逃脱破产的威胁，他必须采取这样的手段来解救自己，因为他别无选择；如果借贷方并没有从这一情形中获取不公平的利益，那么契约从道德和法律的角度来说就都是有效的。


    所以，根本就没有自由度是大是小的问题；如果契约是基于直接或间接的强迫而不具有约束力，这不是由于给予合意的意志的状态。而是由于这样形成的义务给契约方带来的不可避免的后果。事实上，他的情况也许是这样的：只有外部压力才能约束他，迫使他达成他的合意。倘若如此，这意味着这种合意与他本人在普遍公正原则下所拥有的自身利益和正当需求是截然对立的。强制作用除了使他服从他不愿服从的事物，去做他不愿去做的事情，使他的行动去顺应他不愿顺应的条件之外，别无其他目的和后果。这样，他就会遭受到不该遭受的惩罚和痛苦。我们时常会对那些遭到损害的同胞们产生同情感，因为他们所遭受的痛苦是不应遭受的。我们能够发现的唯一公平的处罚形式就是刑罚，刑罚的前提是有罪的行为。因此，如果某个同胞没有做出任何疏远我们普通人同情心的事情，那么造成对他伤害的任何行为必然被认为是不道德的。我们宣布这种行为是不义之举。不义之举必须始终受到法律的制裁。所以，只要是契约有压制的成分，就会失效。这并不全是因为义务的决定性根源外在于能够对自身起到约束作用的个体，而是因为他受到了某种不公正的伤害，简言之，这样的契约是不公正的。所以，才会出现通过彼此达成合意而确立的契约，以及不断增加的人类同情心，所有这些都会使人的心智接受这样的观念：只有当契约不仅仅是契约当事人一方剥削的手段，也就是说，只有当契约是公正的时候，契约才是道德的，才能得到社会的承认并给予准许。


    我们应该特别牢记，这一原则曾经是一种全新的原则。实际上，这是制度发展的一个新阶段。纯粹的合意契约仅仅意味着，合意只是义务的必要条件，但不是充分条件。目前，这种新的条件已经加诸在另一种即将发展成为基本条件的条件上。光靠合意来达成契约是不够的。契约还必须是公正的，今天，人们达成合意的途径仅仅是契约中检验公平程度的外在标准，当事人的主观状态或条件不再是我们所考虑的单一因素。我们只有考虑那些人们达成契约的诺言所产生的客观结果，才有价值。换个角度来说，就像合意契约是从要式契约中产生的一样，一种新的契约形式也会继续从合意契约中诞生出来。这就是公平契约，也就是说，这种契约在客观上是公平的。在下一讲中，我们将会看到这种新的原则是怎样发展起来的，在它的发展过程中，是怎样注定对目前的财产制度产生深刻影响的。