第十二章 财产权（续）

    康德的理论可以概括如下：土地是人类的财产。如若财产不被占有，财产就不是财产。因此，倘若人类禁止占有土地，就是没有道理和自相矛盾的做法。这样做，也会否认其自身的权利。不过，只有人才能实现占有，无论是个体，还是小群体。所以，人类对土地的权利，隐含着个体占有地球表面有限部分的权利。另一方面，既然意志的决定是合法的，就有权受到尊重，最先的占有者也应受到尊重，人类意识必须认识到其中的合法性。对我的意志来说，这样做只是履行我的权利，而不侵犯他人的权利，因为根据假定，其他独立的意志不再能够占有相同的客体。我从人类，简单地说是作为一个人得到的权利，只能受到其他人同样权利的限制。倘若其他人尚未宣称对我本人占有的某物有权利，我支配此物的权利就是绝对的。所以，只要我有能力，我就有权占有一切先前还没有被占有的物。在这些限制的范围内，我的权利可以像我的权力那样无限扩展。既然我意志的命令力是从我的意志本身而来，而且这种意志不受空间的约束，那么如果我宣布我是某物的所有者，我就可以成为所有者，即使我从物理意义上尚未持有它。


    上述论证思路之所以言之凿凿，是因为我们可以从其中发现有关最先占有者权利的道德理论。康德根本没有避讳他的理论所产生的这种结果。他毫不犹豫地宣称，他的至理名言就是：“财产就是占有”，快乐的占有（beati possidentes）。然而，这种特权往往被当成一种社会的必然性、习俗或虚构，他试图从法律中找到基础。“这种权利的优先性，来源于根据‘快乐的占有’这一公设而形成的经验上的占有，它的产生并不是因为占有者（假定他是一个最诚实的人）无法肯定地证明这种占有就是合法的，而是因为每个人都有将外在于他的意志的客体据为己有的能力”。 注47 也就是说，财产概念中的要素与劳动概念中的要素截然不同，所以采纳这一理论有非常重要的意义，因为该理论本身使我们感觉到了前一种理论的片面性。实际上，毫无疑问，在任何与先在权利不矛盾的占有中，总有某种能够赋予某些权利的活动。在所有历史时期里，人类通常都会承认最先占有者的特权。通过宣布意志的作用，我们可以确认我们想要占有某一当时尚未为人所有的客体，这种做法既有道德价值，也有受到尊重的权利。


    另一方面，将所有财产都还原为这种单一要素是不可能的，尤其在试图为最先占有者的特权提供道德准则基础，而非单单是功利基础的理论中，明显是不可能的。所以，康德的推理有自相矛盾之处。倘若意志能够摆脱一切空间上的呈现而得到完满的实现，那么如果不涉及物质的层面，意志就会发现其自身中存在着冲突。它们有可能彼此消除，彼此冲突，相互发生对抗，即使它们的团体无论何地都不会瓦解。如果我将尚未归他人所有的某物占为己有，他人也同样如此，而且这种意志并未获得物质上的表达，难道这样就不会产生彼此侵犯的情况吗？人们想要占有某物的愿望，甚至比已经实际上占有它的愿望更强烈。物质上的障碍和困难常常会使他人很难及时地预先占有。所以，我们不可能为我们遇到的机会和纯粹的物质优势确认任何道德价值。事实上，在唯灵论理论中，能够为物质力提供很大空间的某些因素往往在逻辑上是很荒谬的。惟有我的权力能够触及到的范围，才能决定我可以合法占有的物的范围。“在大炮射程之内，不允许任何人闯入已经属于某一国家的海岸进行渔猎和采集琥珀等活动”。 注48 这里，我们看到，枪炮射程范围内的占有是合法的。所以，倘若我们发明出射程更远的枪炮，那么这个国家合法的领土范围将会得到事实上的扩展。


    正是因为意志活动是一种心理活动，所以个人意志的均衡状态本身也是精神上和道德上的事情。要想证明这一点，光靠以下事实还不行：用来表达这些意志的物质运动外在于其他意志，或者与其他意志不处于同样的地理位置。最根本的，是从道德的角度来说它们不能彼此消除和排斥对方。为了使这种占有成为合法的，至少对我们的现实良知来说，不仅仅要符合时间优先这一简单条件。我们无法承认个体在物质上已经占有了一切，就有权占有一切。卢梭已经证明了这一观点。卢梭也同样将财产权追溯为优先占有的权利，该权利是社会赋予的神圣不可侵犯的权利。不过，他也把占有者的权利限制在正常需求的范围内。他说：“每个人都有占有他所需要的事物的自然权利”（《社会契约论》）。所以，如果一个人占有他需求之外的财物，即使这些财物还没有被占有，他也侵犯了其他人的权利。卢梭认为“一般而言，无论哪块土地，要想为优先占有者的权利赋予权威，必须满足以下条件：首先，这块土地依然未被任何人占有；其次，一个人只能占有他生存所需的面积”。卢梭补充说，事实上，劳动和耕作是真正意义上的占有的必要条件。这并不等于说，卢梭的分析也像我们最初讨论的理论那样，认为劳动具有占有权的意涵。在卢梭那里，这种说法仅仅意味着，惟有劳动才是占有的真正象征。而且，这也仅仅是一种象征，或法律的称号。就这个问题而言，卢梭与康德的理论之间只有很细微的差别。


    另一个更重要的差别在于，卢梭认为合法占有的面积必须符合正常需求的面积。就此来说，康德的理论显然没有对最先占有者的权利做出明确的限制，而卢梭的限制却很严格。我们或许可以说，一个人有权占有至少为他生存所需的物，但这并不是说他无权占有生存所需之外的物。卢梭的主导观念，是认为存在一种由人的本性和事物本性决定的自然均衡状态；所有打破这种均衡状态的做法，都会导致人失去正常状态的结果，把人抛入不幸和痛苦之中。所以他认为，在社会中，我们可以感受到一切条件都是平等的，也就是完全平均的，每个人都不能占有超出其生存必需范围之外的物。不过，这个概念如今只剩下了历史的含义。自然均衡的假设并不是现实。社会生活所带来的巨大变化，已经把我们在动物身上看到的固定不变的均衡状态变成了瞬息万变的世界，已经用不再是维持生存所必需的需求代替了所谓的自然需求，这种满足也同样是合法的。


    无论如何，上述讨论都有助于使我们看到现象的复杂性，当然也有许多多变的因素牵涉其中，让我们尝试做一分析。要这样做，首先我们必须定义我们所说的物。从“财产权”中，我们究竟应该去理解什么呢？财产权究竟是由什么构成的？是怎样得到认识的？我们可以看到，对这一初始问题的解决，有助于使我们更便当地检验各种原因。


    我们试图去寻找的定义，必须能够表达一般意义上的财产权，也就是说，必须适用于不同时期、不同国家的特殊形式。首先，我们应该试图抓住这种权利的本质，即便人们对它持有各种各样的看法，也要找到其中的共同之处。


    财产权的观念首先带来了物的观念。这两种观念似乎具有紧密的联系：一个人只能占有物，而且所有物都会被占有。无疑，在我们目前的观念形态中，我们对以下看法始终感到很反感：所有权针对的是客体，而不是物。与此同时，我们不得不把动物也包括在物的范围内，因为动物也像无机物一样，在绝对意义上被占有着。可是，这只是晚近时期做出的限定。早在奴隶制时期，奴隶也是包含在“物权”之中，物权根本没有与财产权区分开来。主人与其奴隶之间的关系，也像主人与土地或牲畜之间的关系一样。从某种意义上说，家族的子孙也如此，至少在罗马是这样的。在其承担的公民义务之外，他就是所有权或动产的对象。在古代时期，他也可能被赎买回来。所有权收回的诉讼（rei vindicatio）仅限于构成公民所有权的物，或是说贸易mercio）中的有形财产。在古典时期，父亲依然可以有效地把儿子当作财产来处置，直到查士丁尼时代，儿子还有可能成为盗窃（furtum）的对象。这种处置财产和盗窃的观念，必须有划归为财产权的物做保证。


    相反，有些物则不是财产权的对象。被罗马人称作res sacrae或religiosae的圣物就不能被占有。实际上，圣物既不能交换，也是绝对不能让予的，不可能成为任何物权或债权的对象，也不可能归任何人所有。当然，我们也可以说，它们是众神的财产。这一程式所产生的结果是，圣物不能构成人类财产，当然我们这里所说的是由人来执行的所有权。实际上，把圣物归为众神所有，是宣布它们不能也不可能为人所有的唯一方式。不过，这种独特的性质也并非限定于上述单一范畴。在罗马，所谓共有物（resmunes）也具有这样的性质，不属于任何人，因为这些物属于所有人，其性质就排除了一切占有形式：空气、泉水、溪流和海洋等，皆如此。每个人都可以使用它们，但任何个体或群体都不能成为它们的所有者。今天，也存在所谓共有的财产，如道路、公路、街道、用来运输或驾驶木筏的河流，以及海岸等，也属于这种情况。所有这些财产形式都由国家管理，却不归国家所有。每个人都可自由使用它们，外国人也可以。负责管理它们的国家无权占有它们；国家只能履行与其有关的义务，而没有相应的财产权。


    从以上事实中我们看到，可被占有的对象的范围并不必然是由这些对象的自然构成决定的，而是由国家的法律决定的。每个社会的公意，都能够规定哪些对象可以被占有，哪些不能被占有：这也不是自然科学所确定的物理性质，而是它们的形象在公共精神中呈现出来的形式。某物昨天还不能被占有，也许今天却可以被占有，反之亦然。所以说，我们既不能确定被占有的实体的性质，也不能说它是由可以感觉得到的有形物组成的。我们没有理由说，无形物就不能被占有。从先验的角度来说，人们无法限制集体的权力，集体既可以赋予某些事物合法占有所必需的属性，也可以祛除这些属性。如果我采用了“物”的说法，那么从某种意义上说，这也是非常不确定的，我们也无法奢望去证明该物具有怎样的特殊性质。


    人们能够说出已经占有某些财物的主体或个体有相同之处。当然，通常来讲，一个人或一群人都有自己的财产。不过，起初有时候也许是一个群体，或像国家、公社或家庭这样的法律实体。此类所有权都是集体所有权。所以，不单单是一个人能够拥有自己的财产。长期以来，只有每个社会的个别成员才能行使这样的权利。不过，有资格占有财物的人的范围，却是由每个国家的法律决定的，有资格成为财产的物的范围也如此。所以，我们可以确定约束占有物与占有它的主体或个体的联系的本性，而不是去考察所有能够构成两者特性的因素。那么，这些联系是由什么构成的呢？它们有哪些与众不同的特征呢？


    乍眼看来，从相对于被占有物的占有者的角度，考察他们掌握的权力的本性，从中寻找这些特征，似乎是最自然的过程。


    从法律分析出发，这些权力长期以来可以归结为三类：财产使用权（jus utendi）、收益权（jus fruendi）和处置权（jus abutendi）。第一种权利就是使用财产的权利，如住房骑马、林中散步，等等。收益权是获得财产生成物的权利，如树木和土地结出的果实、金钱的利息和房屋的租金，等等。正如我们看到的那样，这两者之间只有表面上的不同。两者都有权力使用物，不会从物质上和法律上改变它的性质，也就是说，不会改变其物质构成或法律地位。后一种权利中也已经具有了处置权的意涵。这种权利指的是，我们转换物，甚至是破坏物的权利，既可以把它卖出去，也可以买进来，或者处置给他人，或者改变它的法律地位。可是，难道我们设定了这些各种不同的权力，就能够展现一幅财产权真实的画卷了吗？


    首先，使用物的权力根本就不能归结为这种权利的性质，因为即便没有占有物，也可以使用它。我可以使用空气、水等所有公共财产，但我并不拥有它们。同样，我可以使用公路、街道和河流等，却没有占有它们。我可以从沿路的树木上摘果子，也可以采国家森林结出的果子，却用不着把它们变成我的财产。换言之，使用权和收益权只意味着他人尚未事先占有这种物，而不等于说我已经占有了它。可是，究竟什么是我们所说的使用权呢？这是一种无限的权利吗？我们是否可以说，所有者可以随意使用它，而没有任何限制吗？在任何国家里，我们都看不到这种无限的自由，法律也没有为其提供过保证。使用权总是能够得到明确的界定和限定。这些规定涉及很多事物，比如有关收割谷物的规定，一切所有者都必须遵守。早期阶段，任何在约定的时间以前收获谷物或采摘葡萄的做法，都受到严令禁止，执行权利的方式也同时得到了规定。尽管使用权和收益权是所有者的权利，但其限制依然是很严格的。同样，尽管已婚妇女是嫁妆的所有者，也要根据这些财产的实质及其产出的情况，加以限制。


    处置权同样如此……否则……（略）。执行处置权的人也可能不是财产所有者。任何管理的权力都有处置权的含义。家庭会议（juge de paix）或法定监护人都可以转让或改换未成年人或能力缺陷者的财产；他们并不是财产的所有者；丈夫也拥有处置妻子财产的权力。通常来说，所有权决不能等同于转让权。几个世纪以来，家族的世袭财产都是不可转让的，只要通过遗赠的继承权还没有产生，家族首领转让其财产的权利就会受到限制：他不可能随心所欲地处置财产。就此而言，在绝大多数的国家里，这种权利在今天也依然受到了限制。当问题涉及养育合法子女的时候，甚至他的生前赠予也会被某些法律撤消。丈夫和妻子（即使她是所有者）不能处置或抵押嫁妆中的不动产，除非在某些情况下法律有所规定。这种不可转让的特点更多地考虑妻子的利益，一旦婚姻解除了，某些契约就会被撤消掉。一个人一旦长大成人，却依然有法定监护人，也会在此方面受到同样的限制。最引人注目的，是根据所有者的情况对一切所有权做出的严厉限制。特别是当他无法酌情处理这些权利的时候，这种现象最明显：他无法保留所有这些权利，除非他能够按照某种方式使用它们。奢侈的人不负责任地运用各种手段，肆意挥霍和糟蹋这些权利，所以要从他那里拿走管理和享用它们的权利。


    所以，我们也可以从根本没有所有权的情况中发现这种使用和享用的权力。没有所有权，这种处置的权力也有可能是完整的，也有可能通过那些不是所有者的人来执行。因此，所有这些权利的清单，并不能使我们认识到财产权的性质。其中，有些权利可能已经没有了，有些能够在其他地方找到，一切权利都已经发生了很大的变化，但财产权却在某种程度上没有发生变化。我们要说的，就是无论这种权利存在何处，都有一个主体或个体能够针对被占有的对象合法执行某些权力，但我们不能准确地说出这些权力究竟是由什么构成的。它们肯定存在着，但我们无法确切地说它们是什么。在这里我们也许会发现转让权，而其他地方却没有；在这里我们也许会发现能够转换物的性质的权利，其他地方却没有这种权利；这里该权利得到了全面的发展，而其他地方却相反……由此看来，我们借此不能实现定义财产权的目的。因为有些物我们可以支配，有些我们却无法占有。抵押权所针对的是可以抵押的不动产，但我们依然不是所有者；任何管理权都意味着可以对某些物进行某种控制，然而，管理却不是占有。


    清楚地说明财产中包含的各种权力并不能帮助我们定义财产。这些权力要么太明确，要么太专门，要么太一般。它们要么对某些所有权形式或某些环境来说是特定的，要么外在于所有类型的财产。不过其中有一种性质却是独特的。我们能够使用我们并未占有的物，而且这样做是合法的，但涉及财产问题时，只有所有者才能使用财产，无论他是真正的个人，还是法律实体，是个体，还是集体。使用权力的范围既可以很大，也可以是有限的，不过只有他才能执行这些权力。我能够行使财产权的物，只能为我自己所用。它不再具有公共的用处，而只能为既定的主体所用。我可能无法不受限制地享用它，但惟有我才能享用它。我所委托的法定监护人可以对我使用财产的方式加以监督和筹划，但不能取代我本人去使用财产。或者说，如果我们当中有十个人使用了该物，那么这意味着十个人都是所有者。可是，有人会反驳说，还应该考虑到用益权的情况。一切具有这种生活权益的人，事实上都享用他不曾占有的事物。不过，如果他将来不可能享用该物，那么什么因素能够使他成为该物的所有者呢？如果剥夺了他的这种最终享用权，他就会一无所有。如果人们说一个人占有地产，那么这意味着，他从特定的日期开始，具有合法资格使用这种地产。出卖地产就是出卖法律权利，只要用益权还起作用，这种权利就依然潜藏着，必定终有一天会发挥作用。这样，我们便有了两类所有者：一是现在就来享用，二是留到以后再去享用。不过，既然有这样的区别，第一种权利就必须采用这样的形式来执行，即为将来保</a>留第二种权利。所以，他不能改变地产的性质，后者恰恰是这种权利的基础。今天，有人说收益权是与财产权相互分离的结果；其实，更准确地说，它是随着时间的推移这种权利逐渐分离的结果。


    我们也绝对不能忽视一件事，享用本身并不是财产独有的特征。一定还会有排他性的占有。其他所有人都不能享用这一对象。本质而言，财产权是一种剥夺该物公共用处的权利。所有者是否使用它，这个问题并不重要。然而，它的法律基础就是防止其他人使用它，甚至接近它。我们最好用否定性的方法来定义财产权，而不是赋予一种肯定性的内涵，应该采用排除法，而不是列举它涉及的各种权利。


    不过，还必须有一种保留。在某些情况下，有一种特殊的实体可以使用个体占有物，即国家所代表的集体。事实上，国家可以通过征用的办法，迫使个体拿出他所占有的物进行处置，甚至会以公益为基础，通过征收手段迫使他完全放弃财产，规模较小的国家机构，即公社也享有同样的权利。所以，只有相对于个体或私人群体，排他权才能成为我们所说的财产权的独特性质。因而，我们应该做一总结：财产权是既定个体排除其他个体或集体使用既存物的权利。唯一的例外是国家和规模较小的国家机构也拥有使用权，不过这种使用除非出于特殊的情况得到法律允许，才可以实施。


    有了这个定义，我们就可以发现所有权是怎样确立起来的了。


    实际上，被占有的物是一种不同于公共财产的物。这一特征也适于所有宗教的和神圣的物。无论什么时候，只要我们在这个世界上举行宗教仪式，用来区分神圣实体的特征，就是它们不属于大众流通的范围；它们是独立的，被分割开来的。普通人不能享用它们，甚至不能触摸它们。只有那些与这种圣物有亲缘关系的人，才能接近它们。换言之，这些人也像圣物那样，是神圣的人：牧师、伟人、君主，尤其后者，具有宗教性质。


    正是这些禁忌，构成了所谓塔布（taboo）的基础，塔布是波利尼西亚人共有的制度。塔布能够把某些神圣化的事物分离出来，使其从属于神圣领域。通过这种隔离方式，占有塔布的对象，都会被当作亵渎行为受到禁止，甚至碰一碰它也不行。能够接近塔布的人只能是塔布本身，或者是具有同等程度的对象。结果，作为塔布的物对有些人来说是禁止的，而有些人则可以随意使用。对普通人来说，牧师或酋长居住的地方就是塔布，公众不能使用，不过这种区别也充分构成了所有者财产的权利。尽管塔布制度在波利尼西亚特别发达，随处可见，但在其他地区也颇为盛行。波利尼西亚人的塔布与罗马人的神灵只有程度上的差别。我们看到，这个概念与所有权之间的联系有多么紧密。被占有物如同圣物一样，其周围都是真空</a>。除了那些有资格占有和使用它们的人，其他人都不得不敬而远之。我们所有人都不能使用它们，拥有它们，除非能够满足某些条件：在有塔布存在的情况中，这些条件都具有宗教的意涵，其他情况也极其类似，它们具有同样的性质。所以，我们完全有理由认为，财产的起源是以某些宗教信仰的本性为基础的。既然效果相同，那么它们就该有相似的原因。


    在有些情况中，我们可以直接看到塔布或圣物观念与所有权观念的亲和性。正是前者的出现，才产生了后者。在塔希提，国王、君主和伟人都是神圣的存在。从根本上说，这些神圣的性质是传染性的：可以与持续接触它的人进行沟通。所以，如果酋长不通过某些活动，以与其自身相同的程度或相同的方式变成塔布，就不可能与物发生联系。结果，塔布变成了他事实上的财产。塔希提也有这样的情况，此类人只有骑在人们的肩膀上才能出门；否则，他就会把土地当作塔布，并占用土地，只要他的脚接触到土地。这两种概念之间的联系非常频繁，是相辅相成的。宣布某物是塔布，与占有该物没有什么区别。当人们在火奴鲁鲁（Honolulu）附近发现钻石矿的时候，女王就为了将其划为己有，宣布它是塔布。如果外国人占有了一块土地，也会宣布为塔布，这样做可以防止土著人的入侵。在收获或渔猎季节，河流和田地也会被宣布为塔布，用来保护收成。在狩猎季节，森林也是塔布。“甚至普通人也会通过这种方式保护他们的财产。他们为这些财产赋予一种神圣的性质，或者使其如此”。 注49 所以，塔布最终变成了占有的标志。这里，我们可以看到塔布与财产之间确切的联系。