第四章 价值问题

    价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。这种准则可能仅仅是保持和平。它可能是保持社会现状。它可能是促进最大限度的自由的个人自我肯定。它可能是一个占统治地位的社会或经济阶级或是争取成为占统治地位的阶级的自我利益的实施。它可能是维护和加强一个已经确立的政治组织的权力。如果在有些时候和有些地方，这些价值准则是或多或少无意识地被树立起来的话，那么由于立法者和法律工作者们的出现，这些准则就日益获得了系统的发展和制定，并日益与文明社会中的各种生活假说发生关系。在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。罗马法学家同希腊哲学的接触；在中世纪书院里，罗马法和神学伦理学的并行教授；与理性哲学的兴起同时，法学从神学中的解放以及法律从查士丁尼原文 [1] 中的解放；以及历史法学和各种关于自由的形而上学理论的同时兴起——所有这些都标志着法律科学的不同时期，因为在每一种场合，人们都使各种价值准则适应当时的法学任务，并使它们符合一定时间和地点的社会理想。


    法学家曾经设想一种以神圣秩序为典范的法律秩序，因而要求权威者提供一个准则。他们曾经考虑使法律秩序符合于一种道德秩序，这种道德秩序或者是从物质自然界秩序的类似情况中被启示出来，或者是部分地从启示中得到证明和部分地通过理性而被发现。有时，他们曾经设想法律秩序是一种理性的秩序，因而设想一种来自纯粹理性的价值准则。在这种思想方式中，理性被认为是能够启示一种具有普遍的和颠扑不破的效力的自然或理想法律的东西，它甚至是，如同我们现在所了解的，一种在某一时间和地点的实在法和法律制度的理想说明。有时，他们还曾经认为法律秩序是以经验为依据的，因而曾经认为它是一种代表文明社会生活经验的价值准则。在那种思想方式中，生活经验被设想为通过各种政治和法律制度在调整关系和安排行为时的经验所发展而来的，这种经验由立法者、法官和学者们制定为各种公式，并由法学家们加以批判和系统化。因而，他们曾经设想法律秩序乃是一种历史秩序。有时，他们还曾经认为法律秩序是一种自由的秩序，一种保障每个人（所有其他人也都一样）在最大限度上自由地运用其意志的制度。在这个观点中，就有一种为形而上学所论证的价值准则。更近一些时候，有人企图创造一种以经济学为基础的价值准则或企图从阶级斗争理论中推论出一种价值准则来，他们把价值归因于一个阶级而不归因于个人，归因于以一个阶级的地位所提出的要求，而不归因于以个人生活或社会生活的地位所提出的要求（社会生活地位把社会看作一个整体）。


    今天的法学理论是处在什么情况呢？有人主张最大限度地满足物质需要。更多的人则辩护说要求任何一种价值尺度都是不可能的，或者即使建立起一种价值尺度的话，法官和官员们也不会遵守它。前一种看法以认识论为根据。后一种看法则在弗洛伊德 [2] 心理学的基础上得出结论。无论书</a>本里对价值标准是怎样说法，法官和官员们的实际行为将首先为愿望所支配，而在事后把理性和权威抬出来以满足另外一种愿望，也就是使它显得好像是合理的愿望。前一种看法认为法律是一种行使国家强力的威胁，从而设想法律是一种强力的秩序。后一种看法则根据个人心理来解释司法和行政活动，从而设想法律是一种心理冲动的秩序。


    霍姆斯法官则一反上世纪的形而上学法学，而从分析的观点出发来立论，不止一次地表示他似乎把法律在一切意义上都归结为强力。例如他说：“我感到很明显，不仅是君主的、而且也是所有私人的ultima ratio〔最终论证〕是强力。”但这并不意味着强力乃是法律价值的最终尺度。它意味着价值尺度为了要成为一种有效的尺度，最后必须为强力所支持。霍姆斯在三十年以后又说：“在谈到一部Corpus Juris〔法律大全〕的发展时，根本的问题在于社会上各种占统治地位的势力所需要的是什么以及它们是否需要到如此迫切，以致不管有什么抑制在阻碍着都在所不顾。”可是社会上各种占统治地位的势力所需要的东西，在过去都被法学家们弄成一种理想形式，各种法律价值尺度只被发觉是符合于这种理想，而不是从每种场合所发生的具体需要中去发现出来。另一方面，今天有这样一种学说，它把每一个正在处理的案件中实现一种威胁或表达一种具体愿望的单独的判决或行政决定，当作是唯一的、其本身就是法律，这样一种学说更远远地超过了霍姆斯法官想把法律秩序说成是一种单纯的强力秩序的看法。霍姆斯认为道德是“对强力的最终统治地位的一种制约”。我国政治制度的奠基人认为法律是对掌握政治组织社会权力的人行使强力的一种制约。可是目下的学说却认为各种制约都是幻</a>想。只有为政治组织社会的官员所行使的强力的存在才是法律。


    这样一种学说在实际上可能意味着什么，完全可以由国际法的现实情况来加以说明。作为一个关于业已成为社会控制主要手段的东西的理论，它是不能令人满意的。无疑，我们不能提出一种每个人都必须接受和遵从的价值尺度。但是我们不能因为这一缘故，就必须要把法律秩序搁在一边，直到完成这一不可能完成的任务为止。法律是一个实际的东西。如果我们不能建立一个为每个人所同意的普遍的法律价值尺度，也不能由此得出结论，我们必须放弃一切而将社会交给不受制约的强力。我们有着几个世纪以来用法律来调整关系和安排行为的经验，而且我们已经学会了去发展这种经验，并利用它去衡量和评价各种利益。爱因斯坦曾教导我们说，我们生活在一个曲线的宇宙中，这里没有任何直线、平面、直角或垂直线。可是我们并不因为这一原因而放弃进行测量。直线和平面等等是不存在的。但是作为一种实际活动的各种假设，它们为了某种实际活动的实际需要，已经相当接近真实。被近代各种法律体系所假设或接受的价值尺度，也是这样。即使我们不能证明它们，我们却可以利用它们，把它们看作为了我们的实际目的已经足够地接近于真实。


    法律在实际上对价值尺度这个问题是怎样处理的呢？


    如果我们着眼于各种法令的实际制定、发展和适用，而不着眼于法学理论的话，那么我们可以说已经有了三种方法。一种是从经验中去寻找某种能在丝毫无损于整个利益方案的条件下使各种冲突的和重叠的利益得到调整，并同时给予这种经验以合理发展的方法。这样，尺度就成为一个能在最小阻碍和浪费的条件下调整关系和安排行为的实际东西。如果我们记住戴西 [3] 是在法律上被承认的利益这个意义上使用“权利”一词，那么他很好地说明了这一问题：


    “怎样才能既不削弱联合行动的权利，又不剥夺个人自由权的价值；怎样才能既不限制联合行动的权利，又不破坏个别公民的自由权或政府的权力？目前到处都提出了这个问题，而且任何一个地方都没有得到一个相当满意的解决，了解这一点是极为重要的。这个事实至少提出了两个结论。一个结论是，在英国关于在处理我们的团体法时所感到的困难，其所以产生，在很大程度上，既非由于雇主的贪欲，也非由于工人的无理取闹，而是由于事物的性质；另一个结论是，使两种根本冲突的权利（即个人自由的权利和结社的权利）得到协调的方法，充其量只能是在这两者之间达成一个大体妥协。这样一个对一个理论上不能解决的问题的实际解决办法，有时是可能的。我国现行的诽谤法，就可以证明这一点。某甲的随意说话或写作的权利和某乙的在财产或品格上不因某甲的言论自由而受到损害的权利，诽谤法就是这二者之间的大体妥协。这种妥协是成功的，它实质上容许了言论自由，同时又保护了英国人不受诽谤。” [4]


    法律秩序实际上就是在这种方式下发生作用。这就是法院现在正在做的和至少从第一世纪那些罗马法学家以来法官们或法学家们一向在做的事情。在近代法律的全部发展过程中，法院、立法者和法学家们虽然很可能缺乏关于正在做的事情的明确理论，但是他们在一种明确的实际目的本能支配之下，都在从事于寻求对各种冲突的和重叠的利益的实际调整和协调方法，以及（在不可能做得更多时）进行实际的妥协。罗马法学家在公元初两个半世纪中所完成的许多调整已经经受住了时间的考验，并经历了各式各样的社会、经济和政治变革，而在今天通行于全世界。这里至少存在着一种有利于消灭或减少阻碍和浪费的工程学的价值。威廉·詹姆士认为，凡是以最少的牺牲予人类要求以最大效果的东西，都具有一种伦理的价值。 [5] 任何人如果接受新黑格尔派对文明的解释，那么他就会认为，这种以最小限度的浪费来调整各种互相竞争的利益，就对文明有利，因而就有一种哲学的价值。


    但是法律秩序的实际过程，并不止于用经验（即通过反复试验和司法上的取舍）去发现有助于调整各种冲突或重叠的利益的东西。理性也像经验一样地有份。法学家们定出各种法律假说，即关于一定时间和地点的文明社会的关系和行为的各种假设，并且用这种方法为法律推理得出各种权威性的出发点。经验在这个基础上由理性所发展，而理性则受到经验的考验。于是，我们就有了第二种方法，即依照一定时间和地点的文明的法律假说来进行评价。当新提出的主张要求得到承认时，就用这些假说来加以衡量。当它们被承认后，就用这个尺度来调整它们和其他被承认的利益间的关系。当它们与其他利益的关系被划定界限时，用来保</a>障这些利益的手段也是用同一尺度来确定的。


    我在三十年以前，为了系统地说明私法（即规定各种个人利益和个人之间关系的法律）的目的，曾设法将我们此时此地文明社会的法律假说，陈述</a>为五个命题和某些推理。就本书的目的来说，我们不需要再来注意这些推理了。我当时想要做的是要陈述法律对占有、财产、各种法律业务及其形成的关系以及对过错的各种假设。我现在提出如下几点假设：


    第一，在文明社会中，人们必须能假定其他人不会故意对他们进行侵犯。


    第二，在文明社会中，人们必须能假定他们为了享受其利益的各种目的，可以控制他们所发现和占用的东西，他们自己劳动的成果和他们在现行的社会和经济秩序下所获得的东西。


    第三，在文明社会中，人们必须能假定与他们进行一般社会交往的人将会善意地行为，并从而将：


    （一）履行由他们的承诺或其他行为合理地形成的合理期待；


    （二）按照社会道德感所给予的期待实现他们的约定；


    （三）将因错误或在非预期或不完全有意的情况下弄到手的即在有损别人的情况下所收下的他们在当时情况下不能合理地期望收下的东西，以原物或其等值物归还；


    第四，在文明社会中，人们必须能假定那些采取某种行动的人将在行动中以应有的注意不给其他人造成不合理损害的危险；


    第五，在文明社会中，人们必须能假定那些持有可能约束不住或可能逸出而造成损害的东西的人，将对它们加以约束或把它们置于适当的范围内。


    霍金 [6] 教授认为这些假说建立了“哲学和法律科学之间的联系”。 [7] 至少，这些假说似乎已为上一世纪末期的法律所证实，并且也为新提出的要求提供了一种价值尺度。但是越来越明显的是，此时此地的文明要求规定出某些其他的很不容易加以陈述的命题，因为有关利益的冲突还没有得到彻底的调整，人们还不能合理地信赖使调整工作得以合乎逻辑地进行的基础。


    一般地说，保障有工作的人对工作的前提性要求，正在被承认。但精确地说，究竟对哪一类有工作的人和哪一类工作，才承认有这种权利，却并不是清楚的。而且，与在一个工厂里掌握多数票的组织进行集体谈判的制度，似乎包含这样一种命题，即：与占优势的多数人组织相比，少数人对自己的工作将不再有被承认的权利了。目前人们充其量只能说，雇主和被雇人的关系正在从契约的领域中被移开，而趋向于包括一种不依靠协议的工作保障。


    另一种正在出现的法律假设似乎是，在今天的工业社会里，雇用着许多人的企业将负担可称为人类进行活动中的损耗的责任。各项工人赔偿法律的背后就有着某种这样的假设。但在执行那些法律时，有很多情况要求一个更广泛的命题。也还有一些其他的象征，说明存在着第三个命题（这一命题可能包括了第二个命题），这就是个人的不幸将由整个社会来负担。在称为责任保险理论和许多社会保险立法背后，似乎就有着某种这样的前提。陪审官有一种倾向，认为当任何人受伤时，某一有能力负责赔偿的人就应当赔偿，在这一倾向背后也许就有着想要达到某种上述前提的想法。在这样的一些案件里，布兰韦尔勋爵 [8] 往往把一个扒手的故事讲给陪审官听，这个扒手到一个慈善布道会去，布道者的口才使他感动到这样地步，以致他掏了旁边每一个人的口袋，而把掏来的钱全都放在捐款盘里。布兰韦尔还建议，有人会要求一个法官以下述方式来指示陪审员：“先生们，唯一的问题是：你们真正感到遗憾的，是原告还是被告？”利用一般裁决来促进“公平地分配经济剩余”这样一个众所周知的现象，在其背后可能就有对工业社会生活中所包含的风险进行分配的某种原始观念。在上一世纪，这样一些生活前提肯定是没有的。在今天的社会里，人们越来越多地假定这些前提。我们可以有把握地说，上一世纪的主要趋向是以一般安全的尺度来看待各种利益。而今天的日益增长的趋向则是以个人生活的尺度来看待各种利益。因此，关于某些问题的法律，正在从仅为适应一个管理得当的经济秩序的需要中更多地解脱出来，这是不足为奇的。


    第三种价值尺度，无论在罗马法和近代世界法律的古典时代都被使用过，而在法律成熟时期则完全被确认了，这就是关于社会秩序从而也是关于法律秩序的一种公认的、传统的权威性观念，以及关于法律制度和法律学说应当是怎样的东西，把它们适用于争端时应当取得什么样的后果等的公认传统性权威观念。


    不用说，这样一些为法律所吸收，成为决定争端的权威性指示之一部分的有关理想社会秩序的图画，并不是一定时间和地点的社会秩序的摄影或甚至理想化的摄影。它们事实上只是以往社会秩序更加理想化的一些图画，正在经历着一个按照目前社会秩序的细节加以逐步润色的过程。例如，在十九世纪前期美国形成时代定型的美国法律的公认理想，就更接近于美国过去开拓时期的农业社会，而不那么接近于二十世纪美国典型的都市、工业社会。一般来说，人们总设法根据过去社会秩序的图画来解释目前的制度。


    例如，柏拉图的《理想国》就是一幅理想的希腊城邦的图画。亚里士多德的《政治学》是一本关于作为一个独立的、在政治上和经济上自足单位的希腊城邦的政府的论著。他们每人心目中都想着斯巴达，而那时斯巴达的国家类型正在从舞台上消失。他们每人心目中都想着希腊城邦，而那时这些国家的时代已成过去。再有，中世纪法学家的思想里都有过“帝国”的学院式概念——即关于一个囊括整个基督教世界并与奥古斯都、君士坦丁 [9] 和查士丁尼的帝国一脉相承的帝国的概念。这样一个具有普遍法律的普遍帝国的观念，产生了曾为半个近代世界的法律所接受的一种理想，而这种理想至今仍然对于各地的法律思想具有重要意义。可是这种使罗马帝国理想化的理想，是在罗马帝国业已完全过去和世界已经处于继宗教改革后的民族国家前夕时产生和成形的。


    还可以考虑我们的十七世纪经典法律著作背后的图画，如出现在柯克 [10] 的《论利特尔顿枠和》第二总论枠中的社会和法律秩序的那些公认理想。在我国形成时期，不论对我们的私法和公法来说，这些著作都是新大陆的圣言。在这些著作背后，肯定地并没有殖民地美国社会的图画。它们也不是以伊丽莎白时代的社会为背景而写成的。在利特尔顿 [11] 的《租地法》里所描述的制度，在写作这本书时，就已是濒死的制度了。这种制度不存在于莎士比亚时代英国的精神里，正如柯克《论利特尔顿》所卖弄的形式逻辑在培根时代只是一种时代错误一样。可是中世纪英国的这种精神，这种对宗教改革前英国的理想化了的图画，在治理世界各地英语民族的法律资料中却是一个经久不衰的要素。


    再有，国际法也提供了一个再好不过的例证。从十七世纪以来，国际法一直是以格劳秀斯写作时代的政治世界的图画作为它的背景的。十七、十八世纪乃是专制政府的时代。属于法国旧制度君主那种类型的个人主权者当时统治着西欧的各主要国家。国际法的问题在当时就是一个调整这些个人主权者间的关系和指导他们的国际行为的问题。他们以富有训练的常规军进行战争。他们如此完全地代表他们各自的国家，以致为了一切实际的目的，简直可以把国际关系看作就是主权者之间的关系，而关于战争的规则，可以被看作是对主权者交战行为的限制。国际法是根据这幅图画成长的，而我们现在想的和讲的也还是根据它的模型。可是它早已不反映现实情况了。


    关于今天法律所安排的社会的图画，我们也可以作同样的描述。作为公认理想，这幅图画现在仍然为司法细节所遵循。从十七世纪到十九世纪，这幅图画曾起了支配作用，而大概在十九世纪，它才具有它的最后形式。在这幅图画中，关系是被忽视了，每个人都成了独自存在的人，他是一个在经济上、政治上、道德上从而在法律上自足的单位。他要通过自由竞争来为自己寻求位置。至善就是这些单位最大限度的、自由的自我肯定。这些单位的主要特征是它们的各种自然权利，即它们赖以享有某些东西或自由地做某些事情的那些品质。法律的目的是保障这些自然权利，最充分地和最自由地放任这些单位去进行竞争性的占有活动，并以最低限度的干涉来管理这种竞争。只不过十年以前，一个人还必须在表面上对这幅图画口头上加以吹捧，否则就会被人打上社会主义分子或共产主义分子的烙印。这幅图画在我们这里可能比其他地方维持得更久些，因为它的确相当好地反映了一个拥有大片无人居住的公有土地和正待开发的自然资源的大陆上的一个开拓时期的、乡村的农业社会，但是它已不再是一幅今天必须在那里实现法律秩序的那个社会的真实图画了。


    在以往五十年中，法学思想方面至少发生了六个重要变化——它们全都趋向于一个新的方向。


    一个重要变化是坚持职能而不坚持内容，即只问法令如何发生作用和它们能否被用来取得正义的结果，而不问它们的抽象内容从抽象的意义说是否是正义的那种倾向。但是，当我们问这些问题时，我们就不能不对法律的目的进行探讨。因为职能意味着为达到某种目的而行使的职能。所以近三十年以来，关于法律秩序的目的所进行的哲学讨论，在法学中占有不断扩大的地位。


    第二，发生了一种转向于强调经济的变化，把重点放在需要上而不放在意志上，把自由的自我主张认作只是许多人类需要、要求或愿望中的一种，以及把寻求最大限度地满足需要作为重点，而不是寻求最大限度的意志自由。


    第三，与对主观的事物的强调相对比发生了一种对客观事物的强调。例如普遍地摈弃了萨维尼的契约理论，而上一世纪的法学家们（尤其在英国）曾谋求把这一理论同普通法紧紧结合在一起。这个理论是从意志作为法学的中心这一观念中产生的。因而今天人们普遍地摈弃它是很重要的。


    第四，我们必须注意强调具体人的具体要求，而不是强调抽象个人的抽象意志。许多社会的、经济的和政治的原因都促成了要求这个着重点的变化。特别促使法学家提出这样要求的，是上一世纪后期和最近三十年来心理学的发展。在近代心理学的攻击下，十九世纪形而上学法学意义上的“个人”以及十九世纪学说汇纂派及其在分析法学中的英国门徒们所主张的意义上的“个人意志”，如同“自然人”和“自然状态”在上一世纪批判性哲学的攻击下所表明的情况一样，都成了靠不住的基础。


    第五，我们必须注意同其他各门社会科学进行合作的运动，注意将法律作为整个社会控制过程的一部分来进行的研究。这是二十世纪社会学法学的基本点。试把这一点同十九世纪各门社会科学特有的不合作加以比较。那时，每门社会科学对任何别的社会科学的忽视，决不是完全由于大学</a>组织的迫切需要和要求每个学者不要涉及别人学术范围的学术上的礼貌，这恰恰是上一世纪的精神——人人只为自己，每门学科只管其本身。这是符合于把人类当作个人集合体的原子概念精神的，在这个集合体中，人们以最小限度的组织性，从事为生存而进行竞争的贪得无厌的斗争。人们把每门学科看作如同从事这门学科的独立和自足的个人一样，也是独立和自足的。


    第六，我们必须注意对于把价值的尺度或准则的问题看作比法学问题更为广泛得多这一点的承认——即认为价值尺度问题是各门社会科学共有的一个问题，既要在法学上这样看待，又要在从其与法律科学一切有待解决的问题的特殊关系上去看待。不能用一种“纯粹法律科学”来加以搪塞，“纯粹法律科学”企图重复英国分析法学的方法而把这一问题转推给某门别的科学。一种抛开了法律的理想成分和关于应当有什么样的“应当是什么”的法令的一切考虑的空虚法理学，只是无意识地把这种成分和考虑从边门请回来，加上有意或无意的错误以及当前自称的现实主义者认为十分重要的那种司法过程。


    这一世纪还没有过去一半。一直要到某一世纪的后半期，这一世纪特有的思想方式才能肯定地表现出来。耶林在1884年所写的划时代著作的影响，在半个世纪以后才开始在美国一般地为人们所感到。显然，人们不能有把握地说，我们最后将怎样对这一世纪各种相互竞争的和重叠的利益去进行评价。但是今后法学思想的道路的某些部分已经是清楚了。它似乎是一条通向合作理想而不是通向相互竞争的自我主张理</a>想的道路。可是合作不能成为一种对一个法律体系完全令人满意的价值尺度。因为合作是一个过程。它必须是导向某种东西的合作。我认为这个观念将证明是导向文明的合作的观念。但是我不能妄称我能以同样的把握从法律秩序的实际现象和司法活动中去得出这个观念，好像我能从十九世纪的法律秩序的现象、司法过程和法学过程（人们完全可以这样称它）中去得出自由竞争的个人自我主张的理想那样。


    直到最近，从地方行政基层开始，扩展到上面联邦政府各部，产生了一种不合作的传统，有时等于是一种固定的习惯了。它过去是而且现在仍然是在不小的程度上明显地表现于：同一地区的行政官员之间缺乏合作；同一地区独立的侦查和调查机关之间缺乏合作；地方检察官和地方法院之间经常地缺乏合作；地方法院和地方行政官员之间发生摩擦；以及法院与法院之间，甚至同一法院里法官与法官之间缺乏合作。再往上，在地方和州之间，过去曾产生同样缺乏合作的情况，而且现在也还往往如此。地方检察官、地方法院院长和地方司法官拒绝在地方上执行州法律，这种情况曾经常导致某个中央机关有撤换或建议撤换权的立法规定。地方警察机关不愿或拒不执行州法律，已经常导致建立州委员会来任命和控制市警察机关的结果。州警察机关曾被要求来执行州的规章，以防止地方上的阻碍，于是州警察机关和地方警官、地方警察机关之间发生冲突的旧风气有时就重新出现。


    还有，联邦政府的不同官署或业务部门（甚至是在同一个部之下的）之间，在企图实施禁酒时缺乏合作，曾经十分突出；至于行政官员、检察机关和联邦法院相互间不进行合作，更是司空见惯的事情。


    在没有关于中央政府的适当规定的联邦中，州与州之间缺乏合作，这是产生我国联邦宪法的主要原因之一。但是我国中央政府的各种权力是受限制的；而在许多已不再具有地方性的事情上对不同于地方安全的一般安全采取不合作和漠不关心的旧态度却还保留着。这种态度在州和联邦机关之间进行合作的事务上甚至更为明显。州对实施联邦州法律进行干涉，联邦对州实施州法律进行干涉，联邦法院和州法院之间在关于同一项财产或争端的管辖权上的冲突，以及联邦政府和州政府对实施另一方法律的漠不关心，所有这些都曾使一些不可思议的事情出现在我们的法律报告之中。在最近这三十年里，在联邦和州机关之间进行有意识的、有系统的合作这一方向上，已有了一个良好的开端。显然我们有了进行合作的一种日益增长的精神。但是重要的事实是直到我们的国家已经存在了一个世纪之久，这种精神才开始成长。同样重要的事实是，我们现在对合作所赋予的价值，是在上一世纪赋予自由的个人自我主张那种价值如此之高，以至于在我们今天看来是极其荒谬的东西，而在当时人们看来，却不算是对官员和地方的极端独立性付出了过高的代价的情况下出现的。


    对进行合作的这种漠不关心的态度，并不限于各种政府和行政的机关。合作的观念远比自由的个人自我主张的传统观念更接近于工业的现实情况。不管怎么说，在大企业中雇主和被雇人是进行着合作的。那种认为他们，并引导他们自己认为，他们彼此之间必然要而且无论如何要从事相互斗争的看法，完全是徒劳的。


    此外，这种关于合作的观念远比我们用以衡量事物的竞争性的自由自我主张的观念，更接近于今天的城市生活的现实情况。这只要问一问你自己，关于你自己居住的城市，有多少人正在放任地进行竞争，但又有多少更多的人（或许十分朴实地）正在尽他们作为某个大联合企业的被雇人的本分，以企业的宏伟而感到自傲，并以为它服务来换取很像过去主仆之间那种关系中的保护？


    如果合作还不是全部内容的话，那么它也是全部内容里很大一部分。但是我愿意设想，承认合作和在各方面重新加以强调，是走向某种理想的一个步骤，这种理想在包括自由、自发的个人主动精神的同时也包括人类有组织的努力；而且我似乎看到这一理想就寓于文明的观念之中。其实，已经有了这种征象，二十世纪的法律（无论就那批权威性判决资料或就司法过程的意义说），二十世纪的法学思想，以及对具体的个人生活而不是对抽象的个人意志的关怀，其所涉及到的乃是与政治组织社会有区别和相对立的文明。自从宗教改革以来，政治组织社会就曾占有至高无上的地位，而且大部分保持了这种地位，这种至高无上的地位有时曾使政治组织社会显得是一种目的而不是手段。但是万能国家的最极端的鼓吹者们却还不敢把事情做到这样的地步。


    一种文明的理想、一种把人类力量扩展到尽可能最高程度的思想、一种为了人类的目的对外在自然界和内在本性进行最大限度控制的理想，必须承认两个因素来达到那种控制：一方面是自由的个人主动精神、个人的自发的自我主张；另一方面是合作的、有秩序的、（如果你愿意这样说的话）组织起来的活动。如果我们想要保持对自然和本性的控制，使之前进，并流传下去，那么对这二者就都不应该加以忽视。近代思潮不小的成就就在于使我们摆脱了unum necessarium〔唯一必要〕的观念。我们无须再相信，在我们对人类生活的图画中，我们只能在个人的行动自由，或者合作的有组织活动这二者之中仅考虑其中的一个。我们不能被阻止去接受一个既容许有竞争也容许有合作的理想。我们不要因为承认合作是文明中的一个因素，而被迫牺牲在上一世纪由于建立了一种个人权利制度所取得的一切成就，或被迫牺牲自从以保障个人自由作为基本因素的清教徒革命以来所取得的一切成就。


    在上述三种可供立法者、法院和法学家采用的评价利益的方法中，我们将能看出，第三种方法虽然曾是法学家的主要依靠，第二种方法在本世纪也很为人们所主张，但这二者现在已很少有用处，而且在实际运用时遇到了困难。这是由于我们已从一种社会秩序过渡到了另一种社会秩序：在前一种社会秩序中，对它的公认理想业已形成，它的各种法律假设也为众所周知；在后一种社会秩序中，还没有充分发展到能容许它制定出一个为所有人都接受的理想（如同所有学派接受上一世纪的理想那样），或提出我们可以确信其为有效的各种法律假设的程度。可是法院调整关系和安排行为的实际工作必须不断地进行。法律秩序不能停顿下来，去等待哲学家们同意一种理想，如同他们在上一世纪所做的那样，也不能停顿下来去等待法律专业和法院能被吸引或教导接受它作为权威性的理想。法律秩序不能停顿下来，直到社会秩序在一定期间已在一种稳定的条件下安定下来，在这种条件下，它的法律假设才能被承认和被制定出来，从这些假设中推论出来的原则才能被公认为决定争端的权威性指示。在这个期间法院必须像过去一样，通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。


    【注释】


    [1] 查士丁尼原文，指东罗马帝国皇帝查士丁尼（Justinianius，483—565年）所系统编纂的罗马法，即后世所称的《查士丁尼国法大全》。——译者注


    [2] 弗洛伊德（Sigmuud Freud，1856—1939年），奥地利心理学家、精神分析学派创始人。——译者注


    [3] 戴西（Albert Venn Dicey，1835—1922年），英国法学家。——译者注


    [4] 戴西：《十九世纪英国的法律和舆论》（英文版），第468页。


    [5] 詹姆士：《信仰的意志》，英文版，第195—206页。


    [6] 霍金（W．E．Hocking，1873—1966年），美国耶鲁大学、哈佛大学法学教授。——译者注


    [7] 霍金：《法律和权利哲学的现状》，英文版，第95页。


    [8] 布兰韦尔勋爵（Lord Bramwell，1808—1892年），英国法官。——译者注


    [9] 君士坦丁（Constantinus），古罗马皇帝（306—337年在位）。——译者注


    [10] 柯克（Edward Coke，1552—1634年），英国法官，法学家。主要著作是《英国法总论》（四卷）、《论利特尔顿》和《第二总论》（即分别指总论的第一、二卷）。——译者注


    [11] 利特尔顿（Thomas Littleton，1407—1481年），英国法官，以《租地法》一书而著名。——译者注