第三章 法律的任务

    为了了解法律秩序的任务，不妨想一下当首次放映一部新的、大做广告的和由大众欢迎的某个明星主演的影片时，戏院售票处前排队买票的情况。想要进入戏院的人多半比戏院能容纳的人为多。如果那些想进去的人并不排队或并不让他们这样排队，那么就不可能有很多人进得去，甚至一个人都不能进去。至少，这个进入戏院的过程将会是一个费时的和麻烦的过程，而且很多人大概会因此而受伤。有许多人将会放弃进去的念头。别的许多人将会因争抢而踌躇不前，不愿参加争抢而转身到别的地方去。很可能当这场争夺过去后，不仅在许多试图买票的人中只有少数人能侥幸进去，而且他们的衣服已被撕破，身上有了伤痕并被殴打，他们将在万分狼狈的状态中去享受这次演出。或者，再不妨比较一下从一座起火的大楼里往外冲的情况。如果在这种情况下，秩序不能维持的话，那就只有少数人才能逃出来，而许多人会被踩倒。但是如果对买票或对起火大楼里的秩序加以维持的话，那么就可以在最少的阻碍和浪费之下使很多人可以买到票或得救。


    这种秩序的维持可能由于大家都已习惯于承认排队或按照先后是当然的事情，或者也可能由于受到一个警察或起火学校的一个教师的迫使。在任何一种情况下，社会控制使其有可能为最大多数人做最多的事情。俗话说得好，我们大家都需要地球，我们大家都有我们谋求满足的许多愿望和要求。我们有那么许多人，可是地球却只有一个。每一个人的愿望不断地和他邻人们的愿望互相冲突或重叠。所以，人们不妨说，这就有了一项巨大的社会工程任务。这就有了一项使生活物资和满足生活在一个政治组织社会中的人们的各种要求和愿望的手段，在不能满足人们对它们的一切要求的情况下，至少尽可能地做得好些。这就是当我们说法律的目的是正义时的意思。我们认为正义并不意味着个人的德行它也并不意味着人们之间的理想关系。我们认为它意味着一种制度。我们认为它意味着那样一种关系的调整和行为的安排，它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。


    以这样的方式来看待这件事情时，我们必须以个人对享有某些东西或做某些事情的要求、愿望或需要作为出发点，也可能以不强迫他去做他所不想做的事情的要求、愿望或需要作出发点。在法律科学中，从耶林以来，我们把这些要求、愿望或需要称为利益。


    一个法律制度通过下面一系列办法来达到，或无论如何力图达到法律秩序的目的：承认某些利益；由司法过程（今天还要加上行政过程）按照一种权威性技术所发展和适用的各种法令来确定在什么限度内承认与实现那些利益；以及努力保障在确定限度内被承认的利益。


    为了说明现在的问题起见，我想将利益规定为人们个别地或通过集团、联合或亲属关系，谋求满足的一种需求或愿望，因而在安排各种人们关系和人们行为时必须将其估计进去。法律秩序或作为决定争端之用的一整套权威性指示或根据这种意义上的法律，并不创造这些利益。在自然状态的古老观念和自然权利理论中，就有这些真理。即使没有法律秩序和一整套关于如何行为或如何作出决定的权威性指示，这种意义上的利益也还是存在的。哪里有许多人发生接触，哪里就有人们对享有某些东西和做某些事情的各种要求。从来没有过一个社会，居然会有如此多的满足这些要求的剩余手段，或居然会有使每个人去做一切他所谋求的或要求去做的事情的剩余机会，以致在满足这些要求时不再有什么竞争。各种利益之间之所以产生冲突或竞争，就是由于个人相互间的竞争、由于人们的集团、联合或社团相互间的竞争，以及由于个人和这些集团、联合或社团在竭力满足人类的各种要求、需要和愿望时所发生的竞争。


    诚然，怀疑论现实主义者是不同意这一命题的。他们说人们所提出的各种要求乃是法律的一个结果而不是法律的起因。他们对我们说，我们并不因为由于我母亲给了我这个表，我提出占有的要求而保障我占有我的表并只由我来使用它的愿望，而我的要求是为政治组织社会所承认并通过一种法律认可的权利来实现的。他们认为，我这样要求，是因为法律教导我和其他人要作为所有权人而提出要求。法律既然教导我们对事物要如此提出要求，我们也就得出了一种将权利归因于我们自己的根据——一种先行存在的道德上的要求——然后我们就说这种要求是为国家所支持的；据说，如果不是法律指定我们去控制，我们本来是不会对事物提出要求的。让我们来看看吧。工人们坚决地提出对工作的既得权利的主张究竟是在最近立法承认和实施这种既得权利以前还是以后呢？究竟是法律教导工人去主张进行静坐罢工呢？还是在法律没有听说过这样一种事情以前，工人们就提出了这种主张而且必须要由法律来告诉他们不准提出这样的主张呢？


    所以，我们必须从法律并不创造这些利益这一命题出发。法律发现这些利益迫切要求获得保障。它就把它们加以分类并或多或少地加以承认。它确定在什么样限度内要竭力保障这样被选定的一些利益，同时也考虑到其他已被承认的得益和通过司法或行政过程来有效地保障它们的可能性。在承认了这些利益并确定其范围后，它又定出了保障它的方法。它还为了下列目的而规定各种价值准则：为了确定哪些利益应予承认，为了确定保障各种被承认的利益的范围，以及为了判断在任何特定场合下怎样权衡对有效法律行为的各种实际限制。


    利益是各个人所提出来的，它们是这样一些要求、愿望或需要，即：如果要维护并促进文明，法律一定要为这些要求、愿望或需要作出某种规定，但是它们并不由于这一原因全都是个人的利益。我们不要把法学家所使用的作为权利要求的利益和经济学家所使用的作为有利的利益二者加以混淆。讲到人们提出的主张或要求，那么利益也就分为三类：个人利益、公共利益和社会利益。有些是直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望。这些利益可以称为个人利益。其他一些是包含在一个政治组织社会生活中并基于这一组织的地位而提出的各种要求、需要或愿望。还有一些其他的利益或某些其他方面的同类利益，它们是包含在文明社会的社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。


    每一种要求并不一定永远只属于其中一个范畴。同一要求可能基于不同的地位而被提出，因而必须从不同角度来看待。同一要求可能从一个以上的生活方面的地位而提出。因此，当我控告某人未经我同意而取走我的表，以便恢复我对表的占有或取得表的货币价值，作为剥夺我对表的占有的赔偿时，我对表的要求是作为个人的物质利益而提出的。但是我的要求也可以被认为是与保障占有物的社会利益相一致的，而且当我通过相应控告使区检察官对偷窃我的表的人就其所犯盗窃罪起诉时，我的要求就作为保障占有物的社会利益而提出。


    对过去迫切要求得到承认和保障的各种利益的情况一般地介绍一下也就够了。个人利益可以分作：人格的利益、家庭关系方面的利益和物质利益。人格利益就是那些包含个人的身体和精神方面的利益。一种形式是保障一个人的肉体和健康方面的利益。又一种形式是关于自由行使个人意志的利益——即免受强制和欺骗，而强制和欺骗使一个人被迫或被骗去做在他在自由意志下或在了解事实真相时所不会做的事情。又一种形式是关于自由选择所在地的利益，即一个人选择他将到哪里去和将在哪里留下的主张。又一种形式是关于一个人的名誉，保障其不在周围的人中间受到诽谤和对他的地位的其他侵犯。又一种形式是关于契约自由和同别人自由地发生关系，以及与此密切联系的使自己自由地从事或被雇于合适的或本人认为合适的任何职业的利益。还有一种形式是自由信仰和自由言论。但是其中每一种形式都会同其他被承认的利益发生竞争，因而就需要限制。例如，契约自由和选择职业自由的利益就同经由工会所提出的工人们的各种要求发生竞争，而在一个多世纪以来，这些利益曾为法院和立法方面带来了特别困难的问题。


    在家庭关系方面的个人利益也造成了许多困难问题。夫妇每一方都对整个社会主张或要求外人不应妨害他们的关系。可是这些弊端表明它们是与维护这些要求的诉讼同时出现的，所以许多州在估量到所有有关利益后，就不得不取消了这些诉讼。这些利益虽仍得到承认，但现在并未给以有效的保障。家庭关系也包含夫妇双方对另一方提出的各种相互主张或要求。丈夫对妻子社交生活和操作家务的各种要求，以前是充分加以保障的，但是由于同妻子在自由自我做主方面的个人利益加以权衡比较，丈夫的那些要求就被剥夺了所有实质上的法律保障。另一方面，妻子要求丈夫对她扶养和维持生活方面的主张或要求，则不仅获得承认，而且用各种方式加以规定，从而使上述主张或要求成为法律中最受到保障的利益之一。关于牵涉父母与子女关系的各种利益，在以前，父母的各种要求是用“管教”（即体罚）的特权、对子女收入的控制和在各个阶段教育和养育子女的广泛权力来实现的。但是今天，子女的个人利益和关于未成年子女的社会利益，到处被估量为重于父母的利益；我国大城市里的少年法院、家庭关系法院和家庭法院已大大改变了这些利益间在法律上的均衡。


    个人基于经济生活的地位所提出的那些要求或需要称为物质利益。人们马上会想到关于控制作为财产法主体的有形物体的各种要求，以及关于履行作为契约法主体的约定利益的各种要求。但是最好还是让我们来注意一下同其他人发生的各种经济上有利的关系中的一些利益。这样的关系可以是社会的、家庭的、公务的或契约的关系。一个人如果被非法地和恶意地从一个社交团体开除出去，他在名誉和社会地位上所受到的损害可能在经济上对他有严</a>重的影响。但是我们也一定要考虑到其他的要求。我们不能忽视其他成员关于他们自己的团体可以自由地作出决定的各种主张。如果他们坚持不肯与那个被开除的人一起做那个团体的成员，我们就不能强迫他们这样做。在有一个案件里，法院判令恢复一个被非法地开除出去的人的会籍，结果那个团体在恢复了他的会籍后，就自行解散，并重新组成一个不让那个人参加的新团体。


    我已经指出过，丈夫对妻子社交生活、爱情和操作家务的各种要求，无论是在外界对家庭关系进行干涉或妻子拒绝遵守这种关系时，已不再能获得有效的保障。其他的利益已经得到承认并被给以更高的价值。至于在公务关系方面，则必须把各种公共利益考虑进去，赚钱商界中陈旧的财产概念，早已被舍弃了。但是就我们来说，最重要的问题产生在契约关系方面。如果某人与另一个人订立了一项契约，他就对整个社会提出了一种要求，即第三者不得插手进来诱使另一方破坏契约。可是在这方面第三者也可能提出必须加以考虑到的主张。不久以前，劳工法中的一些最困难的问题，就是围绕着对工人组织在诱使工人破坏雇佣契约方面的各种主张给予承认而产生的，而这种承认应该被认为是给予一种妨害这些契约的特权。


    说到公共利益，只举一个困难的估量问题作为例子就足以说明一切了。当社会的政治组织先后同血亲组织和宗教组织争夺在社会控制方面的支配地位时，国家的尊严当时是一个很严重的问题。由于承认了这种利益，下列一连串事情就都确定下来了：未经国家同意，国家不能被控诉；国家所负债务不能用来抵消它所提出的要求；国家不因其官员的行为而受到妨害；以及国家的各种要求不因官员疏于提出它们而丧失，也不因任何限制而受到阻碍。对其中某些命题来说，也还有其他一些根据。政治组织的效率不得遭受阻碍的利益也被考虑进去。但是目前我们要问的是，社会政治组织的尊严应在多大程度上被当作值得考虑的利益。鉴于对国家尊严的观念业已改变，上述这些命题在今天应在多大范畴内予以维护，就成为公法上的一个争论问题。


    可以用整个一次讲演来讲述一系列的社会利益。一般保障似乎是过去最明显的一个。这包括：和平与秩序的要求（这是得到法律承认的第一个社会利益），一般安全（在公共安全就是最高的法律这个准则中早已得到承认）、一般的健康状态、占有物的保障以及买卖的保障。这里只要举出一个各种被承认的利益之间互相冲突或重叠的例子，就足够了。从占有物的保障这一观点来看，一个非法地取走并持有另一个人的财产的人，绝不能把多于本人所具有的权利转让给第三者。但是从买卖保障的观点来看，人们如果不了解或没有注意到原所有人的权利，而善意地在一个商业买卖中与占有财产的那个人进行了交易，他们一般地应当受到保护。有人主张，即使是非法的占有，也应当给予一种权力，就占有和表面上所有的东西进行商业买卖。这个关于所谓流通能力的范围问题已在世界各地普遍发生，而最近立法已给予买卖的保障比给占有物的保障以更大的地位。


    与此密切有关和同样重要的，是关于保障家庭、宗教、政治和经济各种社会制度的社会利益。关于离婚</a>立法方面的麻烦问题，其关键在于给予夫妻双方个人的各种要求，或把婚姻作为一个社会制度看待的社会利益以相应的比重。关于惩治叛乱的立法和保证言论自由的司法保护这二者之间的麻烦问题，其关键在于给予从属于一般进步和个人生活这些社会利益之下的个人信仰和言论自由的利益，或给予保障社会制度的社会利益以相应的比重。最近的立法充满了有必要使各种经济制度的保障和个人生活相调和的例证。


    某些其他重要社会利益，如在一般道德方面的利益，使用和保存社会资源方面的利益，以及在社会、政治、经济和文化等方面一般进步的利益，这些只能在这里略提一下。最后，但绝不是次要的，还有个人生活中的社会利益——即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求，这种要求使他获得了政治、社会和经济各方面的机会，并使他在社会中至少能过一个合理的最低限度的人类生活。这里，我们也不断地遇到各式各样的重叠和冲突，而且必须加以调整。我们完全可以这样说，必须将这一范畴中的每个项目和许多别的项目摆在一起来加以估量，而不能容许其中任何一个项目达到最充分的程度，不然就会损及整个范畴。


    当任何一个主张或要求已被拒绝承认或已得到承认并被划定了界限时，法律对这个主张或要求的任务还没有最后完成。有些尚未被采纳的主张，还在不断地要求得到承认。有些已经得到承认的主张，则正在不断地争取获得更高的评价。例如，有组织的工人所要求于法律秩序的，并不是由于在这些组织中的工人们和工人组织并没有得到像其他诉讼当事人或参加诉讼的组织所得到的待遇，而是由于他们不满足于这些待遇。他们认为：他们的要求应当享受比法律公式所赋予的更高的价值，法律只是一般地把他们放在与个人同样水平上，并把他们的争端和普通的非法侵害、违约以及妨害契约和商业关系同样对待。此外，还有些主张和主张之间的冲突，曾引起了长期存在的法律疑难。在一个著名的案件里立法者和法学家，从西塞罗 [1] 时代以来，就一直在辩论和运用他们的才能，可是直到今天问题仍然没有比当年更接近于完全满意的解决。


    因此很显然，当一份要求得到承认的主张或要求的细目提出来时，下一步就是承认它们，部分地承认它们或拒绝加以承认，并要对那些得到承认的主张或要求确定限度。可以设想，这些都可以任意地加以决定。但是对利益的任意调整，是不能长久维持的。当人们的主张和需求不仅被拒绝承认而且还是在非理智的基础上被否认时，他们会感到双重的不满。因而，对各种利益的承认或拒绝承认以及划定那些得到承认的利益的界限，最终都是按照一个确定的价值尺度来进行的——这是我将在本书最后一章中加以讨论的问题。随之而来的是如何保障已得到承认并被划定了界限的利益的问题，而这就把我们带到了关于各种权利的十分麻烦的问题上来。我们主要是通过把我们所称的法律权利赋予主张各种利益的人来保</a>障这些利益的。


    什么是权利？据说有一个杀人案件的爱尔兰陪审官员向审讯法官递送了一张条子，问他一个头盖上长有一块比蛋壳还薄的癍点的人，如果他到猪市场去的话，是否就没有被杀死的权利。这里，“权利”意味着合理的期望。除开哲学或形而上学的伦理理由外，一个人可以有以经验、以文明社会的假设或以共同体的道德感为基础的各种合理期望。其中某个或所有的合理期望可能为法律所承认和支持，从而变得更加合理。这时，我们就说一个自然权利或道德权利，同时也成了一个法律权利。可是这种期望也可能是单纯地和仅仅来自法律，在这种情况下，我们就说只有一个法律权利。一个法律权利，除了它是对各种合理期望或被相信为合理期望的承认（这些合理期望表达了文明生活的各种假设）之外，很少是有意识地和故意被授予的。


    让我们来观察一下这些假设或假说。最普遍的和最基本的可以说成是：在文明社会中，人们一定要能假定其他人不会故意地侵犯他们。不管什么经验曾教导上述爱尔兰陪审官员在猪市场上的那种期待，在世界的这个部分，我们的经验教导我们：我们可以合理地期望，到郡镇集市去而不会在我们头上遭到粗橡树棍的殴打。马克·吐温 [2] 说过皮靴英雄的故事应当称为“断树枝”的故事，因为每当故事的紧要关头，总是有人踏在一根断树枝上，然后印第安人就向他扑过来了。在今天的文明社会里，一个人不需要总是在高空下行走或者避免踏到断树枝上去。他无须像在十五世纪的意大利那样，在城市街道上绕大弯行走，以免在靠墙边行走时，会有一个暴徒伺机杀死他。我们的日常生活就以有不受故意袭击的自由为前提。


    还有，这也是一个假设，一个文明社会的法律前提，即：凡是采取某种行动的人将在其行动中以应有的注意不使其他人有遭到不合理损害的危险。所以当我们穿过街道时，可以合理地期望不会有人不顾红绿灯的交通管理规则而开车撞到我们身上来。


    再有，共同集体的道德感和经济秩序的迫切需要，要求人们信守他们的诺言。人们将实现由于他们的诺言或其他行动而合理地形成的合理期望，这一点也是一个法律前提。所以当你早上借给你邻人一角钱车费，你就可以合理地期望，在你下一次遇到他时他就会还给你那一角钱。所有这些合理的期望都为法律所承认和支持。所以你就有了人身安全和收回一角钱的一种法律权利。但是这只是用常识的方法来说明了事实。法律从已经形成文明生活中各种假说的经验当中取来某些观念，并给它们盖上法律权利的印记。除此以外，还有一些方面的问题，自从希腊的主张社会控制的哲学家们最先提出后，一直为人们所争论。


    希腊哲学家们并不议论权利问题，这是事实。他们议论的是什么是正当的或什么是正义的。但是罗马人却以法律，即政治组织社会的强力的系统适用，来支持凡是正当的或正义的事情，而这就引到权利的观念上来了。所以，希腊人在当时所考虑的是事情的症结，即在人们互相冲突和重叠的要求之间，什么是正当的或正义的。我们可以感到一个主张应当由法律加以承认和保障，于是称它为一个自然权利。它可能为共同集体的一般道德感所承认并为道德舆论所支持，这时我们称它为一个道德权利。它可以为法律所支持，而不论有无任何其他东西支持它，这时我们称它为一个法律权利。希腊人并没有明显的权利观念。他们讲到正义和用于特定场合的正当行为。他们所考虑的毋宁说是一种确定的或法律上被承认的道德义务。


    在罗马法中，也没有明确的权利分类或权利概念。我们译为“一个权利”的拉丁文字“jus”，并不比罗马法书本里用它来表达的十种意义中的四种更接近于我们所理解的这个词。这四种最接近的意义就是：（一）受到法律支持的习惯或道德权威，例如家长的权威；（二）权力，即一种受到法律支持的习惯或道德权力，例如所有人出卖其所有物的权力；（三）自由权，即一种受到法律承认的正当自由，例如一个人在他的土地上运用他建造房屋的天然才能，纵令这所房屋是一种粗陋不堪的小屋并触犯了他的邻人的审美感；（四）法律地位，即法律秩序中的地位，例如Jus Latii，一个不是公民但具有有限公民身份的人的法律地位。


    在中世纪后期，托马斯·阿奎那 [3] 向我们提出了把权利理解为正当要求的明确概念。但直到十六世纪，jus作为“一个权利”才明确地区别于jus作为正当的和jus作为法律。到十七世纪才发生了从自然法到自然权利的过渡，即：从各种规定正当行为的理想法令这样一个理想体系，过渡为对拥有某些东西和做某些事情的要求，这些要求是在一个理想状态（自然状态）中理想的人会提出的，并且也会承认其他人的这些要求。由此产生的关于法律作为保障人类自然权利的一种手段的理论，在法律科学中保持了三个世纪的地位。但最后，人类的自然权利变成像君主的神授权利一样暴虐。


    格劳秀斯 [4] 把权利看作一种品质，认为权利是人作为一个理性动物所固有的一种品质。由于它是一种道德品质，就使得一个人拥有某些东西或做某些事情是正当的和正义的。这就是十八世纪的法律和政治学说，这就是《独立宣言》中所主张的各种不可转让的权利。霍布斯 [5] 和斯宾诺莎 [6] 根据自由权来解释权利。权利就是一种免受干扰的条件。霍姆斯法官 [7] 在其关于普通法的经典讲授中就是这样说的。他告诉我们说，一个权利是“对行使一定自然权力的一种允许”。我们要注意的是：霍布斯和斯宾诺莎是从反面说明权利是在法律上不干扰人类的自然自由，而霍姆斯法官却从正面说它是政治组织社会对行使各种自然能力的允许。所有这三个人都着眼于法律通过某一种方式来保障各种被承认的利益：通过一种“不要管”的制度，通过使某一整个行动领域不受法令的阻碍的方式，通过容许在某些环境中和在某些场合下人们的自然能力不受限制的一般情况。在十九世纪下半叶的欧洲大陆，往往把罗马人对权利的观念，即受到法律支持的正当要求，用一种近代的形式表现出来。当时人们说，一般是正当的要求通过法律就成了一个特定人的权利。


    耶林通过使人们注意权利背后的利益，而改变了整个的权利理论。他说权利就是由受到法律保护的一种利益。所有的利益并不都是权利。只有为法律所承认和保障的利益才是权利。我对我的表提出了一个权利主张。我要求被准许持有、使用和控制它。法律，在理解为通过政治组织社会的强力而体现的社会控制制度的意义上，保护我这种主张或要求。耶林说，因而我就对表有了一种法律权利。也许已经看到，格劳秀斯和十九世纪的形而上学法学家们强调的是伦理因素，即把利益的道德评价作为保障利益的根据。另一方面，霍布斯、斯宾诺莎、霍姆斯和耶林则强调政治因素。不论利益有无一种道德价值，政治组织社会对它的保障就使它成为一种法律权利。


    这些定义是根据法律秩序对各种利益的承认和保障的某一特点而作出的，在法学中，本已令人感到复杂，可是一个法律权利比这些定义所令人感到的还要复杂得多。还没有任何一个词有这么多的含意。人们可以说，它值得花费一个八小时工作日，并支付超时工资。作为一个名词，权利这个词曾被用于六种意义。第一，它指利益，就像在关于自然权利的很多讨论里所使用的那样。在这里，权利可以解释为某一特定作者认为或感到基于伦理的理由应当加以承认或保障的东西，它也可以解释为被承认的、被划定界限的和被保障的利益。比如，《独立宣言》中所主张的权利和各项权利法案所保证的权利，就是人们设想应当为政府所承认并付诸实施的各种主张或要求，而在当作国家最高法律来执行的宪法中，它们就成了耶林意义上的权利。不过在耶林的理论中，被保护的利益和用来保护这一利益的法律制度之间存在着混淆。


    第二，权利这个词被用来指法律上得到承认和被划定界限的利益，加上用来保障它的法律工具，这可以称为广义的法律权利。第三，权利这个词被用来指一种通过政治组织社会的强力（保障各种被承认的利益的工具的一部分），来强制另一个人或所有其他人去从事某一行为或不从事某一行为的能力。例如，我有占有我的表并在别人从我那里取走它时恢复我对它占有的法律权利；我有不让别人到我屋子里来的权利；我有要求某人履行他在法律规定的方式下所承诺的事情的权利；我有维护我的人身不受侵犯的权利。这可以称为狭义的法律权利。第四，权利这个词被用来指一种设立、改变或剥夺各种狭义法律权利从而设立或改变各种义务的能力。最好称之为法律权力。例如受当人出售典当人的财产的权力；代理人移转本人财产、订立契约约束本人或使他对一种侵权行为负责的权力；一个以未经登记的契据转移土地的人，因将土地转让给一个交付价款而没有注意谁先登记的买主，有否定产权的权力。在最后一个例子里，必须注意，行使这种权力是一个法律上的错误行为。法律之所以使它有效，是为了维护对买卖的保障。但是这样行使权力的人，要对那个丧失产权的人所遭受的损失负责。第五，权利这个词被用来指某些可以说是法律上不过问的情况，也就是某些对自然能力在法律上不加限制的情况。可以有一种对整个活动领域不加过问的一般情况。在这里，我们就说到自由权了。所谓从事合法职业的权利，就是这样一种自由权；这就是说，法律不强使某人从事某一特定职业，而让他保有为自己选择某种职业的天赋自由。还有，一个所有权人具有使用和享受其财产果实的自由权。在他的利益被承认的限度内，他可以采取他所喜欢的方式来使用和享受。或者，不同于上述的一般情况，也可以有一种就某些特定场合下不过问的特殊情况，这就是在特定场合下免除对过错所负的责任。这些最好称之为特权。例如：所谓偏离的权利，即当公路不能通行时，无害地通过毗邻地面的特权；所谓紧急情况的特权，例如遇到暴风雨时把一条船依靠在一个码头上或在被一个携有斧子的疯人追赶时为了逃跑躲避而穿过邻人的土地；一个与秘密通报损坏名誉的消息有关系的人，享有将该消息传达给另一个与该消息有关的接受人的特权。第六，权利还被用在纯伦理意义上来指什么是正义的。在欧洲大陆的各种语言中，我们译为“权利”的这个词，另外还有法律的意义。


    利益、利益加上保障这种利益的法律工具、狭义的法律权利、权力、自由权和特权，这六者在任何细心的思考里，都需要加以区别。不幸，我们没有一个用于第二种意义的词，而这一意义却往往是很重要的。在欧洲大陆，直到十九世纪最后三十多年，而在英美，则直到这一世纪，才开始有了上面这些区分。因而我们的术语仍然有缺陷，这是不足为奇的。


    我们一定要记住：一个利益可以为一个不具有狭义意义上的法律权利的权力所保障。例如：妻子受赡养的利益，由一种以丈夫的信用来担保必需品供应的权力所保障。可是在普通法上，妻子无权就这一点控告丈夫。有时，一种利益可以同时用各种不同方式加以保障。比如，一个土地所有权人的利益受到下列各种方式的保障：占有土地的法律权利；排除其他人于土地之外的法律权利；处理土地的法律权力；使用土地和享有其果实的自由权；以及移去邻人所置的、危及土地的障碍物的特权。


    但是所有这一切刚刚被分析派法学家们所提出的时候，有些法学家却在本书前一章所讲的怀疑论的思想方式影响下，马上开始否认有权利这样的东西存在，否认在法律秩序所承认和保障的各种主张后面，除了那些掌握政治组织社会的权力的人所施加的强力以外，还有什么别的东西。因而狄骥说：“个人没有权利，集体也没有权利。”这就是说，他认为在法律所规定的促使行为或不行为的各种能力背后，不存在人类的任何品质、道德主张或被承认的利益。法律单纯地实施它所确定的各种社会职能。在社会中，每个人都有自己要履行的某种职能。不能容许他不去履行这种职能，因为如果他不去履行，就会产生对社会的危害。所以他所做的违反这种职能的每一个行为都要受到压制，而他为了实现这种职能所做的一切则都受到保护。但是他的各种主张、要求或需要，则都是与此完全无关。然而人们的各种主张、要求和愿望却总是不断地向立法机关、法院和行政机关压来，除非为他们作出某种规定，他们是不会满意的。狄骥向我们提出的，实际上只是一种用来确定承认利益和划定利益界限的价值准则。


    马克思的法学门徒认为所有这一切都是属于与社会上或经济上占统治地位的阶级的自我利益有关的事情。代表和表达这种自我利益的法律，告诉我们中的某些人，去预期法律将强制其他人去承认和服从的某些事情。各种权利乃是实现私有财产的手段。在将来没有财产因而也没有阶级的理想社会里，权利将消失，因为权利所依靠的是统治阶级将其自我利益强加于在其统治下那些人身上的权力。


    另一类型的思想家，发挥了一种新型的分析法理学，他们认为基本概念是过错，而不是权利和义务。没有因侵犯权利而造成的过错；也没有和权利相关连的义务。有过错就是因为某人做了某件事，而对这种事法律规则曾威胁要带来使用国家强力的后果。如果这种强力是基于某个个人提起诉讼而行使的话，那么他便可以从这里得出一个他具有一种权利的没有保证的推论。可是法律并不是为了保障他的权利而施加威胁。他的权利是从威胁的效果里推论出来的。就像霍姆斯法官所说的，法律概念备受嘲笑，一切伦理成分都被清除了。


    关于这种法律威胁的理论和随之而来的我们一向称之为权利的威胁理论，我们将说些什么呢？如果我借钱给你的话，难道除了只考虑一旦你不把钱还给我时，就将出现由法院或警官拿着强制执行命令来向你要债，并将钱还给我的威胁以外，就没有别的考虑吗？如果你变卖我的表的话，难道除了考虑如果你果真这样做，警官就会拿着发还物件命令来，将表索回并交还给我的威胁外，就没有别的考虑了吗？如果你诽谤我的话，难道除了考虑如果你果真这样做，陪审官就会作出一个令你赔偿损失的裁决这种威胁之外，就不考虑别的什么了吗？如果你根据一个委任证书接受任命的话，难道除了考虑衡平法院会要你按照善良行为的标准办事，并使你就牺牲受益人利益所得的利益对他负责这一威胁外，就没有其他可以考虑的了吗？如果在所有这些场合，我们只考虑特定的事实情况，那么就必须为每一种特定事实情况规定一个特定的威胁可是自从十八世纪以来，任何一个最详尽的法典都未曾企图这样做过。这是由于在各种威胁（如果你们愿意这样称它们的话）的后面，有着为人们所理解、得到人们承认的和被划定界限的各种利益，还由于有着我们谋求通过威胁手段来加以实现的许多公认理想，使我们能有把握地应付极大多数新产生的事实情况，而不必预先为每一情况规定和颁布新的详细的威胁。威胁理论是将一整套法律，像刑法典一样，看作是预先为每一个确定的、详细的事实情况规定一个确定的、详细的威胁性后果这样一种思想而产生的结果。


    这种认为不存在权利而只存在为政治组织社会的统治机构所宣告的威胁，这种威胁被执行后个人能获得一定好处的观念，是政治专制主义在全世界兴起的象征。在专制政体和这样一些法学理论的支配之下，专制者或官僚就没有必要去为权利操心了，也就是说，没有必要去为任何一个人的利益、要求或需要而操心了（不论其是否正当的、合乎道德、正义的或是否与其他人所主张的相协调）。宪法上的保障只是虚幻的保障。人们对它们可以置之不理只要统治者发出威胁，并且有一个在他控制下的强有力的政治组织来贯彻它们，这就够了。只要有一个行政官员被授予执行某些威胁的权力，这就够了。任何一个人都没有任何资格提出各种权利来反抗该行政官员行使其权力的方式。行政机构的这些观念在目前政府中是极为普通的，它们是这样一些理论的产物：认为我们不能对所要保障的要求的性质提出任何证明；认为我们不能有把握地建立任何价值尺度；认为我们无法令人信服，一方面，鉴于其他要求的存在，我们所承认的要求必须有所限制，另一方面，根据我们赋予某一要求的价值并加以衡量，确定某一要求应当优于其他要求；认为法律除开是威胁的总和外，再没有别的东西。我们只有试图做些什么，再没有别的更好办法。如果我们放弃我们过去曾设法想做的事，并且说：“无论有无理由，让那些控制政治组织社会的强力的人去行使他们认为合适的各种威胁吧”，那么我们也就放弃了从古典罗马法学家时代以来使法律成为文明的一个主要表现的那些努力了。


    把这些说法称为“现实主义”，这是自吹自擂，而不是说明问题。它们忽视了经由政治组织社会所进行的社会控制的一个最重要的特点，即谋求在理性的基础上并以人们所设想的正义作为目标来实现社会控制。这种所谓法学的现实主义很像艺术的现实主义一样，后者迷信丑恶和虚伪的教条（因为那些憎恶教条的人可以像宣扬教条的人一样是教条的），认为丑恶的东西既存在着，因此丑恶的东西就是重要的。法律秩序的各种特点一直存在着，而且有些目前存在着的特点，背离或不合乎我们企求实现的各种理想。可是在文明史</a>中，当我们对内在本性的控制有了进展时，我们就越来越能控制各种背离理想的现象，而使其更加接近理想。究竟什么是我们作为建立法学理论根据的法律秩序的主要特点，是各种背离和不合乎理想的现象呢，还是对各种背离理想现象的日益增长的控制和各种不合乎理想的现象的日益减少呢？


    让我用艺术的现实主义的例子来加以说明。不久以前，一个法律学校的一些朋友们送给这个学校一幅法官的画像，这个法官是该校的一个毕业生，他在司法界的长期经历是杰出地献身于正义理想和为公众福利取得出色成就的经历。画像的美术家在美术界享有盛名，人们一向选聘他在联邦首都进行重要的设计。但至少在这一次，他觉得为了真实起见，应当成为一个现实主义者。好像那位法官有个粗大的拳头，而且当沉思时有在自己面前握着拳头的习惯。他的朋友们没有一个曾经注意过这一点，但是那个美术家却看到了，并且就在这一点上看到了真相。所以他把那个粗大的拳头放在前景，作为这张画像的突出的特征。它是那样显眼以致引起了看画的人的注意。如果某人的凝视能越过这个拳头那么他就能看出法官的不是很被着重的沉思面貌。但是对看这张画像的大部分人来说，拳头就是整幅的画。它把画貌全给遮住了。但是，究竟什么是这个法官的主要特征，是大拳头（它肯定是存在的）呢，还是沉思的面孔呢？


    重要的是法律权利背后的要求。如果没有一个在理性基础上受到承认的要求的话，那么就只有为了强力本身而任意行使强力这恰恰是我们在独立革命时所反抗的，而且为了防止这种情况，我们在紧接着枟独立宣言枠之后，就建立起了以分权为基础并冠以一个权利法案的政府结构。


    如果从坏人的角度来说，威胁是对法学理论的考验的话，那么从其他的角度来看时，便可以有其他的解释。从即须采取行动的人的角度来说，我们可以称威胁为一种规则，它为善良的好人指出正确的道路，这条道路正是他想要知道和想要走的道路，而对于愿意走另一条道路，但又有所害怕的不善良的人，也同样可以这样说。从即须作出判决的法官的角度来说，威胁是在规定或指引他作出正义决定时指导他的规则或原则。从企图忠告坏人必须留心什么和指导好人如何在指定的方式下进行诉讼的律师的角度来说，威胁是预测的基础，即对掌握政治组织社会之权力的官员就其处理问题时将采取什么行动进行预测的基础。


    诚然，从上述每一个角度出发，人们都可以发挥关于法律作为一种威胁的观念。但是，难道我们非要从某一角度出发来这样做不可吗？如果为了合乎科学和成为现实主义者，我们一定要冷酷无情的话，难道我们不能坚持把实际上被提出的各种要求、需要或愿望作为我们的出发点，同时问一问我们怎样可以使那些能够对各种要求进行调整，并在适当限度加以保证的威胁与对其他人的其他要求协调一致呢？怎样承认甲、乙双方的要求而不致消灭任何一方的要求——并且不致使双方中任何一方去寻找一方企图消灭另一方的解决办法，这难道不是一个真正的问题、一个超过虔诚愿望的问题吗？当人们被赋予权力时，他们就会倾向专横。法律从一开始就设法压抑这种倾向，而就整个来说，是做得很成功的。我们不要向那些“消极放弃”的哲学家们让步，认为这种倾向是不能加以压抑的，认为那些掌握政治组织社会的权力的人，不管他们愿意与否，他们必然是要专横武断的。这样的哲学，不是罗马古典时代以来成为法律史上的创造性力量的哲学。这样的哲学，不是使从奥古斯都 [8] 到亚历山大·塞弗拉斯 [9] 时代的罗马法学家们的著作成为兹后全世界法律工作者和立法者的知识源泉的那种哲学。这样的哲学，不是把大宪章中关于救济具体冤屈的具体规定订入保障整个英语世界自由的各种权利法案中去的那些人的哲学。这样的哲学，不是使我们能把英国中世纪的土地法和十七世纪的程序法作为十九世纪美国法律的根据的那种哲学。这样的哲学，不是从十二世纪罗马法研究复兴以来使文明和法律一起前进的那种哲学。


    【注释】


    [1] 西塞罗（Marcus Tullius Cicero，前106—前43年），古罗马政治家、哲学家和雄辩家。——译者注


    [2] 马克·吐温（Mark Twain，1835—1910年），美国作家，其代表作有《汤姆·索亚历险记》等。——译者注


    [3] 托马斯·阿奎那（Thomas Acquinas，1226—1274年），西欧中世纪神学家和经院主义哲学家。——译者注


    [4] 格劳秀斯（Hugo Grotius，1583—1645年），荷兰法学家、古典自然法学主要代表之一，近代国际法奠基人。——译者注


    [5] 霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679年），英国唯物主义哲学家，古典自然法学主要代表之一。——译者注


    [6] 斯宾诺莎（Benedict Spinoza，1632—1677年），荷兰唯物主义哲学家，古典自然法学代表之一。——译者注


    [7] 霍姆斯（Ol iver W．Hol mes，1841—1935年），美国法官，首先将实用主义哲学应用于法学。——译者注


    [8] 奥古斯都（Augustus，前63—后14年），罗马帝国皇帝。


    [9] 亚历山大·塞弗拉斯（Alexander Severus），公元二世纪二三十年代的罗马帝国皇帝。——译者注