平书订卷十三 刑罚第九

    平书曰：唐虞三代之五刑，墨、劓、剕、宫、大辟。自汉除肉刑，递轻以至隋唐而迄于今，遂为笞、杖、徒、流、死，世愈降刑愈轻，而愈不足以治天下。盖明刑所以弼教，不严则人不畏而犯者多，不简则动触法网而犯之者众。夫宽而繁，至陷狱不可胜穷；简而严，以至于刑措。果孰得而孰失乎？孟子</a>曰：欲轻之于尧舜之道者，大貊小貊也；欲重之于尧舜之道者，大桀小桀也。汉文虽仁，貊道而已矣。然议复肉刑于今日，不但致愚人之怨，而不学无术之徒必且哗然谤议，终于沮格而徒为之扰。惟仍令以今之五刑为律，但去其烦苛，增其不足，别附肉刑数条，以禁贪暴、止淫邪而厉廉耻，使天下不得议吾之非，庶存古圣人明刑之道，而令行禁止，教化可大行耳。今之律例，纤琐杂沓难以枚举，尤可笑者折杖之法：夫笞止于五十，而六十则为杖，有杖至二百者，乃百杖以外人必死，于是以徒折之。杖一百二十者止六十余，六十折徒一年。由是以徒折杖，以杖折徒，以徒折流以流包杖。纷纷增减，又有收赎，收赎又无定数，是不足以言宽，又不足以为严，徒使有司茫然莫究，而吏胥得因以为奸，岂良法乎？曷若杖止于八十，更重则徒，徒未有不杖八十或六十者，是徒加于杖一等，不必折也。而又有一年以至三年五徒之别，无不得其平也。流重于徒而轻于死，固矣，乃徒有役、流无役，至远不过三千里。三千里外皆无乐土乎？但不得归耳。即流寓耳，较三年之徒役，其劳逸为何如？是流未尝重于徒，而其去死刑而不啻什百，又可谓得其平者乎？应以二千里、三千里及烟瘴边外为三等，而终身徒役其地，然后可谓加徒一等而仅轻于死耳。若夫充军之法则愈谬：军者国之爪牙，宜鼓舞之、优渥之，然后可以得其心与力，乃以为罪人而出于徒之下，人孰肯为之哉？此武备之所以弛，而敌忾无人也。是充军一切罪条可削去也。又如私盐之法，最为繁密，苟法刘晏，无人不可为盐商，虽一引亦可买之官而卖于民，何以为私哉？则私盐一切之禁，亦可弛而不设也。轻重损益，以此类推，务简易明白，使遵者知所辟［宜悬示于民如古制］，执者知所守，则舞文之弊自可去，而明允之功何不可奏哉！且夫肉刑之除于今者，劓剕耳，斩即大辟，未尝废也，且有陵迟之极刑也；墨未尝废，但不列于五刑之内也。至于宫则不以为刑，乃以为进身之途，不止于不废也。天下有罪不至于死，而不可不重其法以绳之者三：一曰贪，二曰贼，三曰淫。夫贪必赃至八十两或百二十两而后死，一两以下杖而已；强盗劫财而后死，不得财，流而已；窃盗至三犯而后死，初、再刺臂，不得财笞而已；奸必强而后死，和与刁杖而已。夫所犯原有轻重，不得不为之等，但笞杖之后，依然可以为人，而犹得逞其奸，即流之远方，何不可更出其身而乘间以为盗乎？是皆废肉刑故耳。若官士犯赃钱一贯以上即墨［面黥以赃字］，而后计赃以科罪，即不死而终身不齿于人矣。强盗之不得财者刖之，窃盗之初犯者墨之［面黥以贼字］，再亦刖之，不可复为盗矣［又可免窃盗三次之死罪］。赌博者盗之渐，第罪以杖，曷惩焉？宜断其手，初则右，再则左，不能复赌博矣［官士犯者，初削职为民，再则如律］。奸者宫之，和则妇人劓，而刁则免，宫者不能复淫矣［应绞以上者，再如律论。官士犯者，即削职加罪不待再］。肉刑但设此数条，以为贪吏盗贼奸淫之警，使知罪，即不死亦不可犯，犯则终身不得齿于人，孰敢公行而莫之忌哉！如此则不必尽复肉刑，而笞杖徒流之所不能禁者，不待加之死，而无不可以立禁矣。尝考史记</a>孝文除肉刑诏曰：法有肉刑三，注曰：劓、黥、斩趾，是宫刑自在也。厥后景帝又有死罪愿腐者听之诏，而司马迁</a>下腐刑，是宫刑未尝除也。盖寺人乃宫闱必不可少者，与其听人自宫而禁于上，曷若设以为刑，因取以为用，而禁天下之自宫，不致无罪之人罹于刑之为善乎［颜习斋先生曰：不能除妇寺而除宫刑，是不忍宫有罪之人，而忍宫无罪之人矣。若以官买而任民之愿，则又以利诱民而宫之也，岂为民立君之意哉！故封建必复肉刑，不封建亦复肉刑，惟为政者慎用之而已］？且不特淫刑也，有罪入于绞，而情可矜者可宫以宥之也，有流于烟瘴边外而愿宫以自赎者，亦可听其愿而宫之也。开此二者以为宽宥之典，而宫闱不患无役使矣。于戏，刑非圣人之得已也！盗贼奸宄，非刑莫能禁也。荀卿有言曰：世俗谓治古者无肉刑，有象刑墨黥之属，菲履赭衣而已。夫治古人莫触罪邪？岂独无肉刑哉，亦不待象刑矣。或触罪矣，而直轻其罪，是杀人者不死，而伤人者不刑也。罪至重而刑至轻，民无所畏，乱莫大焉！故治则刑重，乱则刑轻，犯治之罪固重，犯乱之刑固轻也。象刑惟明，言象天道而作刑，安有菲履赭衣皆哉？此知治之言也，夫子产之治郑，诸葛孔明</a>之治汉，非皆王佐之才乎，岂其以残忍为心也？礼曰：治乱国用重典，而妇人之不忍，腐儒之好生，皆不足语于圣人之道者矣。


    赌博初次即断手，大厉。宜初杖之，再断右手，三断左手。


    明律禁私创庵院、私度僧道，亦明知僧道为异端矣，乃又有僧录道录二司，而僧道犯其师，如犯伯叔罪，是半明而半暗也。礼乐经世大道，乃称倡妓为乐户乐人，何也？不禁娼而禁人宿娼，何法之左右袒乎？且官吏有禁而民无禁，岂农工商宜宿娼乎？如此等类，皆当厘而正之。