第一章 经济与社会秩序

    一　法秩序与经济秩序


    （1）法秩序的社会学概念与法学概念


    当我们提到“法律”（Recht）“法秩序”（Rechtsordnung）与“法规”（Rechtssatz）时，必须特别注意到法学观点与社会学观点的差异。从法学观点而言，问题在于，何者真正具有法概念的妥当性？换言之，如何以逻辑严谨并兼具规范意味的语言，来陈述</a>一个法规？然而，从社会学观点而言，则问题毋宁是：在一个团体里，真正具有决定性的因素乃是，那些介入共同体行动（Gemeinschaftshandeln）的人，尤其是那些拥有相当重要的社会权力的人，不仅主观上认为某种规范具有妥当性，并且实际依此而行——换言之，他们自己的行为即以这些规范为准则——的可能性（Chance）究竟有多大？此一差异也决定了法律与经济的基本关系。


    从法学——或更精确地说，法诠释学（dogmatische Rechtswissenschaft）——的观点而言，其目的乃在探求法规的正确意义，这些法规的内容形成某种秩序，理论上应当可以规范某个确定团体的成员的行为；换言之，它企图界定此一秩序适用的事实及方式。从法诠释学的角度来说，法规的经验妥当性是被视为不证自明的，尚待确定的只是其逻辑的严整性——所有这些法规应该能形成一套逻辑上首尾一贯的体系，换言之，没有任何内在矛盾之处。这样的一套体系，用法学词汇来说，即为“法秩序”。


    另一方面，社会经济学则认为，人类的实际行为乃受到需求的制约，因此必须考虑到“经济生活的情况”。对于财货与经济性劳务之分配的实际处分力，我们称之为“经济秩序”（Wirtschafts-ordnung），由于对利益均衡的一致要求，在任何场合都会有分配的需要。此外，对于财货与劳务——基于实质的共识（Einverst?ndnis）——实际上被这些处分力所利用的情况，我们也称之为“经济秩序”。


    显然这两种研究方法处理的是完全不同的问题，而且它们的“对象”彼此也无接榫之处。法理论的“法秩序”观念与实际的经济行为世界并无任何直接的关联，因为两者的层次不同：一个存在于观念上的“应然”（Geltensollen），另一个则为现实里的“实然”（Geschehen）。当人们说经济秩序与法秩序相互间有紧密的关系时，他们并非以法学的观点来理解法秩序，而毋宁是从社会学的观点，换言之，将之视为经验性的妥当。在这样的场合里，“法秩序”被赋予一个完全不同的意义，指的并不是一套可以用逻辑来验证其“正确”的规范，而是一个人类行为之决定性因素（Bestimmungsgründe）的汇结。这点须要进一步地说明。


    某些人认为必须遵照法规所界定的范围来行事，这当然是“法秩序”得以实际产生并持续运作的基本因素。不过，正如我们在前面（《社会学的基本概念·前言》第五节）[1]讨论合理秩序之“存在”的意义时所曾提到过的，并非所有（或大多数）采取此一方式行动的人，都是基于此种动机。实际上，这种情况从来也没出现过。广大的群众参与者虽然遵照法律规范行事，但是这并不是一种被视为法律义务的服从，而是因为整个周遭环境认可这种行为并非难相反的行径，或者仅仅是对规则性生活一种无自觉的、惯性的反应，换言之，这已经成为一种习惯（Sitte）。后面这种态度如果普遍的话，法律就失去其主观的性格，而仅被视为一种习惯。然而，如果在某个场合里，有一个强制机构（Zwangsapparat）迫使人们遵从上述的秩序，我们还是得将这些秩序视之为“法律”。


    同样的，根据我们上面所言，也并不是所有相信行为之某种规范的人，在现实生活里都会一直遵照这些规范来行事。这种现象从来就没有存在过，实际上亦无此必要。因为，根据我们一般的定义，决定秩序之“妥当”与否的，乃是秩序与行动之间的“导向”关系（Orientiertheit），而非对秩序的“遵守”（Befolgen）。我们所理解的“法律”，只不过是一种“秩序”，只是这个秩序的经验妥当性之得以实现的机会，还得到某些特别的保障而已。


    “客观保障的法律”意味着一个“强制机构”的存在（“强制机构”的定义如前所述）[2]；换言之，有一个（或一个以上的）人随时准备使用强制手段，这些强制手段（法强制，Rechtszwang）是为了维持秩序而特别提供给他们的。强制手段可以是物理性，也可以是心理性的；可以直接或间接方式为之。如果情况需要，这些手段可以针对视此秩序为经验性妥当的感情共同体（Einverst?ndnisgemeinschaft）、结合体关系（Vergesellschaftung）、团体（Verband）与机构（Anstalt）的成员；也可以针对外人。这些强制手段乃是我们正在讨论中的共同体关系的“法秩序”。


    然而，并非所有为共同体所认可的秩序皆为“法秩序”，这点我们稍后还会论及。同样的，在一个共同体里，也并不是负责强制机构的人的所有“官方功能”就都与法强制有关；其实，我们不如将法强制限定在那些企图迫使一个秩序被遵行的官方行为，因为，这个秩序已正式被视为具有约束力。不过，当行为之遵从一个秩序仅是出于一种权宜性或其他物质性的考量，即不适用“法强制”一词。一个秩序之妥当性得以实现，其间无疑涉及许多复杂的动机。只有在为了“秩序本身”而有采用强制手段（“法强制”）之可能性时，我们才称此一秩序为“法律”。


    我们当然也会发现，并非所有（客观的）“法律”皆为“被保障”的法律。在下述这些场合，我们也会用“法律”一词，不管是称之为“间接受保障的法律”或是“无保障的法律”：一个规范是否妥当乃取决于，以此规范为行动取向的方式、具有不管怎样的一种“法律效果”；换言之，与主要规范之被“遵守”或“违反”相关联的是、其他一些规范实际存在的情况，亦即，被认可的行为由法强制所保障的某种可能性。这种情况在法律生活里其实相当普遍，后面我们还有机会再加阐述。然而，为了避免把问题弄得太过复杂，当我们在本书用“法律”一词而不加定义时，指的就是直接受到法强制所保障的规范。


    这种（客观的）“受保障的法律”，绝非在所有情况下都是以“暴力”（Gewalt）——亦即物理性的强制力——的方式来维持。在我们的词汇里，法律（包括“受保障的法律”）之社会学的决定性特征，并非暴力，更不是私法里现代的诉讼技巧——到“法庭”提起“诉讼”，以及随之而来对判决的强制执行。至于“公法”的领域，指的是规范国家机器及与其相关的各种行为的秩序，同时涉及许多主观的权利与客观的法规，一旦这些权利或法规受到侵犯，只有通过“申诉”或某些特定人士的“谏疏”，才会促使强制机构采取行动，不过通常也没有附带任何物理性的强制手段。从社会学的角度而言，一个“受保障的法律”是否能存在于这样的一种环境，取决于是否能有一个有组织的强制机构，以非暴力的方式来执行法强制。由于对这样一种法强制的依赖还很强，事实上规范被遵守的可能性也相当大，这个机构也因此而有其分量。


    今天国家已垄断了以暴力来执行法强制的权力。所有其他还能以暴力来执行法强制的共同体，皆被视为他律的（heteronom），而且多半也是他治的（heterokephal）。这是历经某些发展阶段的结果。


    只有在法强制是经由政治共同体特有的——通常都是直接诉诸物理性的——强制手段来执行时，换言之，即由国家来加以保障时，我们才会用“国家法”（staatliches Recht）一词。因此，在“国家法”的范畴里，“法规”的存在即意味着下述的现象：当某个事件发生时，大家都有个共识，亦即期待政治团体的某个机关会采取行动；对于这种行动的期待则会导致对指令的遵从，只要这些指令是基于上述法规、并符合一般人对这些法规的解释；就算指令不可能被遵从时，至少也可以得到“补偿”或“赔偿”。导致这种后果——也就是由国家来行使法强制——的事件，可能包括一些人们的行为，例如签订契约、违约或犯法。不过，这只是一些特殊的事例，因为，基于法规之某种经验妥当性，适用于人与物的政治权力之强制手段，也可以用来对付例如超过水位上限的河川。


    我们当然并不认为，“法规”的妥当性，换言之，人们之服从与否，仅是因为有上述那种强制机构的存在，虽然通常的看法都如此。服从的动机其实是形形色色的。在大多数的例子里，主要的动机有出自功利性的、伦理性的或主观习惯性的考量——也就是说，顾忌周遭人们的非议。这些动机的本质，对于决定法规本身之妥当性的样式与程度，极具关键性。不过，就目前我们所讨论的、受保障的法律之形式社会学的概念而言，尚未涉及心理学的层次。就此种法律来说，真正重要的是，是否可能有一群特定的人、基于一种纯粹形式上的理由、而强力介入那些仅是纯然事实性的违反规范的案例。


    （2）法秩序对个人之社会学与经济的影响，国家法与非国家法


    成为一种“法规”的秩序，其经验“妥当性”对个人的利益有许多影响。特别是，它可以给予个人对其拥有的经济财货或者在某些前提下可在将来取得的财货，某种计算的可能性。这种可能性或机会的开创或保障，无疑是那些同意一个法规范或者想以此规范来指使他人的人，会想去制定法的主要目标之一。


    这样的一种“可能性”或“机会”也许带有下述的两种性格。它可以仅只是某一规范之经验妥当性的一个“副产品”：在此例子里，规范并不是用来保</a>障属于某个个人的机会。然而，在某些情况下，规范也有可能是特别用来提供给个人这样一种保障的，换言之，给予他一种“主观的”权利。从社会学的角度而言，当我们说，在国家的法秩序之下，某人有此权利时，通常意指下列的情况：在一个具有共识之基础的法规范下，他的机会可以得到实质的保障，换言之，由于有一个为此目的而设置的“强制机构”的协助，他的理念或物质的利益得以确保。


    至少在一般的情况下，这种协助可能出之以下列的形式：一些特定的、（构成强制机构的）人会随时准备帮助他，只要他能通过适切的管道提出要求；由此看来，提供给他的“协助”确实是因为“法规”的存在而得到保障。这样的保障纯粹是基于法规的“妥当性”，而与权宜、自由裁量、恩宠或个人好恶无关。只要在此意味下的法律协助能从适切的管道获得，甚至不必诉诸物理性或其他的严峻手段，我们即认为这个法律的妥当性是存在的。就算是“无保障的法律”，如果受到侵犯（例如选举时违反了选罢法），基于一些经验性妥当的规范，会导致某种法律效果（例如宣告选举无效），并且为了执行此种法律效果而设置具有强制力的一个机构时，这个法律的妥当性也可说是存在的。


    为了单纯化起见，我们暂且搁下那些仅为“副产品”形式的“机会”问题。以“国家”为其前提条件的“主观的权利”，乃是由政治权力的强制力所保障的。当构成“法律”之保障的强制手段，是由政治以外的权力——例如教权制（Hierokratie）——所提供时，我们即称之为“非国家法”（Auβerstaatlichen Recht）。有关非国家法之各种范畴的讨论，并非此处主题。


    我们要提醒注意的是，在暴力手段之外，尚有非暴力性的强制手段存在，而且可能发挥如暴力一样，或者在某种特定的情况下甚至比暴力手段更为强大的影响力。例如从团体中开除某人、杯葛等等威胁的手段，出自巫术观念的现世的好处或坏处，或是来世的赏罚，在特定的文化情境里，比起政治性的强制机构而言，有时——在某些地区更可说是司空见惯——更能导引出一种特定的行为模式，政治强制机构的作用并不一定就都那么可靠。政治共同体里强制机构以暴力执行的法强制，效果通常比不上其他的——例如宗教力量——强制手段。一般说来，其效用实际所及的范围，得视个别具体的情况而定。然而，在社会现实层面里，只要政治强制机构的暴力手段仍能发挥重要的社会性效果，则“法强制”就会继续存在。


    从社会学的角度而言，我们也不能就此归结出，“国家”之所以“存在”，乃是因为政治共同体的强制手段比起所有其他共同体的强制手段来得更为有力。尽管与“国家法”有所冲突，“教会法”依然还是“法律”。这种冲突过去曾不断发生，而且在近代国家与某些教会——例如天主教会——目前的关系情况下，注定还是会再度出现的。奥地利帝国境内斯拉夫人的“家族”（zadruga）[3]，不只得不到国家的任何法律保障，它的一些规范根本就与官方法律有所抵触。由于这种“家族”是建立在具有共识的行为基础上，因此它有自己的强制机构以保障其本身的规范，以此，这些规范亦可被视同为“法律”。只有在向国家提起申诉时，国家才会拒绝承认此种（家族的）法律，并通过其强制机构予以撤销。


    此外，在欧洲大陆法系以外的地区，近代的国家法也经常被其他团体明白接受为“有效的”规范，并以此来检证团体自身具体的判决。例如，美国法律既保护工会产品的“商标”bel），并且也会订定出各政党所提名的候选人资格是否“有效”的条件。英国的法官如果接到申诉的话，也会干涉一个社团的判决程序。即使是在欧陆，德国的法官如果碰到名誉毁谤的诉讼时，也会研究一下对于申请决斗的驳回是否合乎“惯例”，尽管法律根本就禁止任何决斗。只是此处我们并无意深入探讨，有关这些规范是否就此转化成“国家法”，其间所涉及的决疑性的问题。


    基于上述的理由，特别是考虑到所用词汇的首尾一贯性，我们并不认为“法律”一词在范畴上仅在法强制受到政治权力所保障的情况下才适用。也没有任何实际的理由可以支持这样的用法。我们似乎可以这么说，“法秩序”的存在与否乃取决于，是否有一个（或一个以上的）人随时准备在事件发生时行使强制手段——不管这个强制手段是物理或心理性的；换言之，这个组织特别是为了执行“法强制”的目的而设置的。为了执行物理性的强制手段而设置这样的一个机构，并不是只有政治共同体才有的。如果将心理性的强制手段一并列入考量的话，那么即使是在今天，政治共同体也都还做不到这一点——这一类的法律实际上是由教会来保障的。


    我们已经说明过，由一个强制机构所直接保障的、（客观的）法律与（主观的）权利，仅只是“法律”与“权利”之存在的一个特殊例子。然而，即使是在这样有限的一个范畴内，强制机构的形式也是形形色色的。举个极端的例子，当现存妥当的秩序受到威胁时，强制机构可能意味着，共同体的所有成员会基于共识而一起强制介入。然而，除非参与此种性质的强制介入已被视为一种义务，且有明确规定，否则我们还是很难称之为一个“强制机构”。当法律是由政治权力的机关来加以保障时，强制机构尚可从压力（利害关系者）团体得到支援：例如，债权者与地主团体所发挥的严格规范，特别是他们所提供的信用不佳的债务人与佃户的黑名单，往往比提起法律诉讼还更为有效。这种类型的强制力当然可能会扩张其诉求范围，甚至到达国家法律未曾保障的领域；而且，尽管这些诉求是受到国家之外的力量所保障，它们仍然是基于主观的权利。


    国家经常会设法阻挠其他团体的强制手段，英国的“毁谤法”（Libel Act）即以不承认事实证明的办法（换言之，即使所言皆为事实亦不能免责），从而迫使黑名单无法出现。只是国家所采取的这些手段并非永远都能成功。在这一点上，有些团体比国家还更为有力，例如依靠决斗之“荣誉法典”以解决彼此争端的身份制团体。这些团体以荣誉法庭与杯葛为其强制手段，通常都能成功地迫使当事人履行其义务（“荣誉债务”，例如赌债或决斗）；这种义务与当事团体的共同体目的有其内在本质上的密切关系，然而，就国家的立场而言，却是不被承认的，或甚至是被禁止的。只是，国家也常常被迫做某种程度的妥协。


    主张将决斗这类性质特殊的犯罪以单纯的“杀人未遂”或“伤害罪”来起诉，显然是扭曲了法律的本意。这些罪行具有相当特殊的本质。不过，即使是在今日的德国，随时准备决斗仍然是国家加之于其军官的一项法律义务，虽然刑法上明明白白写着禁止任何决斗。当一个军官拒绝遵照荣誉法典履行决斗义务时，国家即会课以法律责任。不过，对于军官团以外的其他人，情况当然就不一样了。


    “私人”组织对付其捣蛋成员的典型强制手段，即是将他们排除于团体及其一切物质性与观念性的利益之外。像医生、律师等职业团体，以及其他社会与政治性的社团，莫不以此为其最后的手段（ultima ratio）。近代的政治组织大致上已将这些强制手段纳入监控。例如在德国，医生与律师团体已不准再采取此一最后手段；英国的法庭也有权在当事人申诉的情况下，重新审查被除名的案例；美国的法庭则有监督政党的权力，并有权在接受申诉的情况下，审查一个“商标”的使用是否合法。


    各种团体强制手段相互间的冲突，正如法律本身一般的古老。而在过去，并非总是政治团体的强制手段获得最后的胜利，即使是在今天，政治力也并非就一直都能占上风。例如在今天，一个违反垄断协定的商人，还是无法得到政治力的支持，以对抗有组织地利用削价竞争将其逐出市场的企图。同样的，当某个投机客借口证券交易不合法而拒绝支付款项以从中牟利时，政府也无法保护他不被列入拒绝往来户的黑名单里。中世纪时，宗教法庭明令禁止的一些事项，却明载于某些商人行会的会规，尽管从教会法的观点而言，这些会规显然是无效的，它们却还是延续下去。


    国家不得不相当程度地容忍其他团体拥有类似的强制力量，即使这种力量除了直接用来对付自己的成员外，有时还会用来对付圈外人——迫使他们遵照这个团体的规范。例如卡特尔会努力迫使圈外人加入其组织，或是债权人团体对债务者所采取的行动。


    强制保障的“法律”之一个——就社会学的角度而言——相当重要的极端例子，可见之于近代的政治共同体（拥有自己“法律”的宗教共同体也一样），此即法律的保障者乃是一个“法官”或某些其他的“机关”，原则上必须是一个公正无私的仲裁者，而非一个与当事人某方有“个人”关系的人物。另外一个极端的例子则是，强制手段乃是由那些与当事者某方有紧密个人关系的人物——例如当事者“氏族”的成员——所提供。就像在近代国际法之下的“战争”，在上述情况里，“血族复仇”与“械斗”（Fehde）[4]乃是惟一或至少是正常的、执行法律的形式。在这个例子里，从社会学的角度来看，个人的“权利”能得到多少保障，纯粹基于下述的可能性：亦即，其氏族的成员对于支援他的械斗与血族复仇的义务，愿意承担到什么程度（这种义务原初是由于对超自然力量之愤怒的恐惧所保障的）；以及他们所拥有的力量是否足以支持他所要求的权利，虽然不一定要得到最后的胜利。


    “法律关系”一词将用来指涉下述情境：一个权利的内涵乃是由关系所构成，换言之，由具体的人——或者是能由具体标准所界定的人——所采取的实际的行动或可能的行动。一个法律关系中所包含的权利，可能会依实际发生的行为而有所变化。就此而言（即使是在一种假设性的、极端的例子里），就算支配者个人被视为拥有发号施令的权利，而所有其他人的机会皆萎缩至仅仅是支配者之“行政规则”（Reglement）[5]的反射，“国家”仍可被视为是一种“法律关系”。


    二　法秩序，习律与习俗


    （1）惯习在法律形成中的意义


    法秩序、习律（Konvention）与习俗（Sitte）的领域乃是连续不断、难以截然划分的。我们将“习俗”界定为一种典型的、一致性的行为，这种行为固守在既定的常轨上，仅仅因为人们“习于”如此，而且也由于下意识的“模仿”导致如此。这是一种“群众行为”（Massenhandeln），个人之所以会继续采取如此一种行为，并非出自任何人的“要求”。反之，我们所谓的“习律”是指某种行为的发生、特别是引发此种行为者，绝非出自物理的或心理的强制，并且，至少一般说来，除了形成行为者之特殊“情境”的人群圈内的赞同或指责之外，不会直接受到任何其他方面的影响。


    有必要严加区别的是“习律”与“习惯法”（Gewohnheitsrecht）。对于这个不太管用的概念，我们此处姑且不论。按照通常的术语用法，习惯法的妥当端在于，强制机构为了妥当的规范——其之所以妥当并非由于法规的制定，而仅仅是由于共识（Einverst?ndnis）——得以落实，而介入运作的可能性。相反，习律这方面就正好是没有“强制机构”，换言之，没有（至少相对而言）明确限定的一群人随时准备好要执行法强制的特殊任务（即使法强制只是作为“心理的”手段）。


    光是单纯的“习俗”，换言之，并未成为习律，就足以在经济上产生广泛的影响。特别是经济上的需求状态——一切“经济”的基础，极为广泛地取决于单纯的“习俗”，尽管个人至少在某种程度上可以无视于习俗而不会受到任何的非难，然而，实际上个人多半是很难逃离它，并且，习俗惟有在朝向模仿其他群体的另外一种“习俗”的道路上才会缓缓地产生变化。我们将会看到[6]，单是“习俗”的共有，就足以对社会的交际共同体（Verkehrsgemeinschaften）和对通婚产生重大影响，并且通常会在“种族的”共同感情的形成过程中注入一定程度的刺激（尽管有效程度难以确定），并进而促成共同体的形成。不过，正由于遵循这样一种事实上已“惯习化”的东西是一切行为、因此也是一切共同体行为的一个极为强大的要因，所以法强制在其将“习俗”变成一种“法律义务”（例如按“惯例”而行）之处，通常也不会给习俗添加上什么效力，并且，当法强制与习俗有所违拗时，其试图影响实际行为的举措就会遭受挫败。另一方面，由于个人在不可胜数的生活关系里乃是依存于其周遭环境之完全自发的善意（这善意既不是由世俗的、也不是由超世俗的权威所保证），因此，对于个人的行止而言，“习律”的存在往往比法强制机构的存在更远具有决定性。


    从单是“习俗”转变成“习律”的过程自然是非常流动不居的。越是往历史回溯，我们发现行为的样式、特别是共同体行为的样式就越是广泛而全面地取决于这种已“惯习化的”心态，并且，一旦有所偏离，就会引发极大的不安，这对于一般人在心理上的影响恐怕就像身体机能的障碍所导致的结果一样。以此，似乎也就更坚定了惯习化事务的继续保持。从这个阶段转进到共同体行为的“共识”性格（此种共识一开始无疑只是模模糊糊地被感受到），也就是转进到认为一定种类的惯习化行为是一种“义务”的观念，若就此种转进所涵括的范围和其所具有的内容而言，根据民俗学的研究，至今所知仍然极为不明确，所以此处即置而不论。


    至于人们在此一过程中的哪个阶段里，会在主观意识上认定“法律义务”的存在，则完全是术语上和权衡上的问题。在客观上，以实力来回应一定种类的行为，就像动物，而人类也一样，实际发生的机会是亘古以来就存在的。不过，至少我们绝不能这么认为：在此情况下，主观上即存在着一种所谓“共识的妥当”，或者引导该妥当行为的是一种可以明确把握的“意念”（gemeinter Sinn）。比起“原人”来——如果在此可以不致引人误解地使用这个极有问题的概念的话——某些家畜的行为，恐怕是更为广泛地受制于初步的“义务”观念。然而，我们对于“原人”的意识里的主观过程一无所知，至于“法律”或习律之所谓的绝对原始性，或者根本具备其“先天性”等，这些经常一再反复出现的说法，对于经验的社会学而言是一点用处也没有的。


    “原人”对外，尤其是对其同类，在举止上表露出实际的“规则性”，并不是因为某种“规则”或“秩序”被视为是“具有约束力的”，而是因为，相反的，被有机制约的规则性——我们必得接受这是精神物理上的真实情形——与所谓“具有约束力的规则”的观念相结合的缘故。人类内在精神上对于这种规则性所抱持的“意向”，本身——正如现今任何人在日常生活上都可以经验到的——就包含着对于革新的明显阻碍，这乃是我们不得不承认的事实，而这个事实正好给予那种认为规则“具有约束力”的信念，一个强而有力的支持。


    （2）借着“启示”与“移情”形成新秩序


    借此机会，我们要问：在这个有志于趋向“规则性”且认定其具有“妥当力”的世界里，任何的“革新”是如何产生的？从外在，亦即借着外在生活条件的改变（而产生革新），这是殆无疑义的。然而，这一点也不能保证，回应生活条件之改变的是新秩序的形成，而不是生活的破灭。特别是外在的改变绝非革新之不可或缺的条件，更何况在许多极为重大的案例里，外在的改变根本算不上是形成新秩序的一个因素。一切的民俗学经验在在显示出，新秩序的最重要泉源毋宁是来自个人的影响，这样的人能够体验一定性质的“异常”状态（从今日的治疗学的立场看来，不少——但绝非总是或通常——被认为是“病态的”），并且基于此种体验而影响到他人。此处我们所讨论的并不是体验——因其“异常性”而显得是“新的”的那种体验——以何种方式形成的问题，而是此种体验有什么影响的问题。


    足以克服惯习化之“惰性”的这种影响，可以循着各种极为不同的心路历程而进行。这些心理的过程当中存在着许多过渡的形式，而在其中做出两种对立的形式并且在术语上加以明确的厘清者，是黑尔帕赫（Hellpach）[7]。这两种对立形式，其一是“启示”（Eingebung），亦即：以猛烈的手段突然唤醒被影响者认定其某种行动乃是“当为”的观念。其二是“移情”（Einfühlung），亦即：让被影响者共同体验施与影响者本身的内在态度。通过此种媒介而引发的行为，在个别的情况下，有着形形色色的各种类型。不过，多半的情况是引发了以影响者及其体验为取向的、群众性的“共同体行为”，并且，也可能因此而发展出内容相应的“共识”来。若此种共识“适合”于外在的生活条件，那么便会继续维持下去。“移情”，特别是“启示”——这两者多半被总括于“暗示”（Suggestion）这个含糊歧义的名词下——的种种作用，乃是革新在事实上被实现的一个主要泉源，而革新之“成熟”为规则性，则反过来很快就会再度加强（时而伴随着革新而来的）“约束性”的感觉。不过，这种“约束感”本身——一旦有发展成有意义之观念的迹象——即使是在革新的情况下，无疑也会呈现出其为根本的、始源的性格，特别是作为“启示”的一个心理上的要素。


    倘若将新行为方式的“模仿”视为普及办法的初步与基本过程，那就不对了。模仿当然极具重要性，然而，这通常是次要的，并且多半只不过是特殊情形。如果狗——人类最古老的伴侣——的动作是由人所“启示”的，那么我们绝不能说是狗在“模仿”人类。不过，在极大部分的情况下，影响者与被影响者之间的关系却正是如此。这种关系有时候会是比较类似“移情”的类型，有时候则类似“模仿”——不管是出自目的理性的考量，或是由于“群众心理”的缘故。


    不过，无论如何，既已形成的革新——如果是源自经久持续的“启示”或强烈的“移情”作用的话——最容易走上形成“共识”和最终成为“法律”的道路。以此，革新的结果是创造出“习律”，在某些情况下，甚至是直接创造出基于共识的强制行为以对付反抗者。如果宗教的信仰够强烈，那么一切历史经验无不显示，“习律”、亦即周遭的赞同或非难，便会一再地产生出这样的期望与信念，亦即超感官的力量也会对周遭所赞同或非难的任何行为予以报偿或惩罚。不只如此，在适当的条件下，习律也可能会更进一步产生出这样的想法，亦即不仅是行为者本身，而是连同其周遭的人，都有可能遭到上述超感官力量的报复，因而，有必要由每个人个别地或者通过团体的强制机构，来（对此行为）加以反制。或者，由于某种行为模式一再反复发生，结果在特定的秩序担保者身上便产生出这样的想法，亦即如今所面对的不只是习俗或习律的问题，而是有必要加以强制的法律义务。这样一种实际上妥当的规范，我们称之为习惯法。或者，最后，利害关系者也可能基于理性的考量而做出这样的要求，亦即为了确保习律上或者习惯法上的义务以免动摇起见，应该明白地将之置于一个强制机构的保障之下，亦即将之转化为制定法。尤其是在一个有制度的目的团体的、“各个机关”之间的内部权力分配的这个领域上，经验显示，只受到习律所保障的行为规则的内容是不断地往法律所要求并保障的那个领域移动。英国的“宪法”的发展，便是个首要的例子。


    最后，任何对习律的违反都可能导致这样的结果，亦即周遭会以不利的方式针对违犯者行使其受到强制保障的主观权利。例如：家长针对那些违犯群体生活上纯粹是习律性的规则者，行使其家长权，武将针对违犯荣誉法典者，行使其免职权。在此情况下，习律规则事实上是间接受到强制手段的支持。这和“未受保障的法律”之间的区别在于：此一强制手段的介入毕竟是违犯习律的事实上的结果，而不是“法律上的结果”。尽管家长在法律上是拥有“家长权”，然而未直接受到保障的法规之所以具有效力，是因为若无视此一法规，则会遭受到某种基于受保障的“法律规范”发挥出来的效果所约制。另一方面，当法规所援引的是“善良风俗”（guten Sitten）、亦即值得赞同的习律时[8]，那么遵从习律的义务便就此成为法律义务（间接受到保障的法律）。


    此外，还有许多这类的中间形态存在，例如：昔日普罗旺斯地区在恋爱事件上被托以“裁决权”的、吟游诗人的“爱情法庭”[9]；原本是居于仲裁者地位、只担任敌对双方之调解角色、有时也作出判决、但本身并无强制权力的“法官”[10]；或者如今日的国际“仲裁法庭”等。在这类情况下，周遭人士的无形赞许或责难便转化成具有权威性的命令、禁令和许可，也就是转化成具体组织起来的心理强制。以此，我们将可称之为“法律”，除非这不过是种游戏（像“爱情法庭”那样），或者判决的背后只不过是判决者个人算不上权威的见解，换言之，相反的，至少某个人群组织（如氏族或被害国家）所进行任一种“自力救济”式的杯葛，是人们所期待的正常结果，一如上述的后两种情形。


    就我们对概念的定义而言，光是某种行为被诸多个人所“赞同”或者相反的行为被“非难”，并不足以构成“习律”的概念，而必须是在行为者“特定的周遭”里——在此自然不是指地理上的周遭——存在着抱持这样一种态度的机会。换言之，构成此一“周遭”的人群圈子必须有某种被界定出来的特色，不论这一特色是职业的、血缘的、邻人的、身份的、人种的、宗教的、政治的或其他什么性质的，也不管其归属性是松或紧。相反，我们所谓的习律并不以这种人群圈子形成（我们定义下的）“团体”（Verband）为其前提条件，其实，习律恰好多半不是如此。反之，我们所指的“法律”之妥当，由于在我们的定义下法律乃是以“强制机构”为其前提，所以往往是（真实的或潜在的）“团体行为”的一个要素——当然，如我们所知的，这并不是说只有“团体行为”（甚或只有“共同体行为”），才受到团体在法律上的规制（而成为“团体规制下的”行为）。在此意义下，我们可以说“团体”是法律的“担纲者”。


    然而，另一方面，共同体行为、共识行为或结合体行为、团体行为、体制行为——类此本身就已经是社会学上重要的事象、表现和行为的剪影——正如我们一再举例说明的，绝不能说是主观上惟（我们此处定义下的）“法律规则”是从。如果团体的“秩序”指的是行为举止在事实上可以被确认的规则性，而此种规则性又是（构成团体本身或在团体影响下的）共同体行为的实际经过所表现出来的特征或必备的条件，那么此种意义上的“秩序”只能微乎其微地算是以“法律规则”为取向的结果。只要规则性是有意识地以“规则”为取向（而不是单纯从无意的“习惯”里蹦出来），那么这不过是“习俗”或“习律”的规则性，或者，这往往绝大部分是参与者在为自己的利益打算之余所表现出来的、主观上合于目的理性的行为准则的规则性——参与者本身或其他人无不冀望于此种行为所能发挥出来的效果。不只如此，人们还会借着特殊的——尽管不受法律强制所保护的——结合体关系或共识，而在客观上有所期待于此种行为准则。法强制的可能性，一如先前所说的，对于行为者的“合法”作为而言只发生很有限的作用，在客观上，也不过是共识行为的实际经过中零星小节上的一点保障。


    （3）习律、习俗与法律之间的流动过程


    就社会学而言，从单纯的“习俗”转变成“习律”，再从习律转变成“法律”的过程，显然是流动不居的。


    1. 倘若强将“法律”与“伦理”（Sittlichkeit）之间的差别，区分为法律规范在于规制“外在”举止，并且仅只于此，而伦理规范则相反地“仅仅”在于规制心志（Gesinnung），那么，即使就非社会学的角度而言，此种区分法也还是错误的。的确，法律未必总是将行为背后的心志看得那么重要，并且，有些法规和法律秩序，其包括刑罚在内的法律效果，只是和外在的因果关系有关联。然而，这绝非通例。法律效果牵涉到的包括“善意”或“恶意”（bona oder m fides）、要从心志内部来究明的行为之“败德”或其他种种纯粹心志所趋的事实。并且，“伦理的”命令所针对的，正是在于“克服”实际行为里的那些反规范的欲望，而这些欲望事实上也是“心志”的一部分并且油然而现于外。因此，以规范的观点来说，伦理与法律之间的区别，自然不能着眼于其为“外在的”或“内在的”，而是要从两者在规范性上的品位高低（normative Dignit?t）来着手。


    不过，就社会学的观点而言，“伦理的”妥当性和基于“宗教上的理由”或“由于习律”的妥当性，通常是一致不二的。反之，惟有当行为的抽象准则，被主观地感受到是从终极的妥当原理那里开展出来的时候，才算是“纯然的”伦理规范，而且此一主观观念还得为行为取得实际的意义才行。事实上，此种观念往往极具真实意义。果真如此，那么此种观念也不过是哲学思维上比较新近的产物。以往，犹如当今，在日常生活的现实里，“伦理命令”，相对于“法律命令”，在社会学看来，通常无非是基于宗教或习律的行为准则，并且和法律之间并无一清二楚的界限。从来没有任何社会学上重要的“伦理”命令不是有时或为法律命令的。


    2. 施塔姆勒（Rudolf Stammler）以规范的履行是否出于个人的自由意志来区分“习律”与法律规范[11]，这种办法根本行不通。若说履行习律上的“义务”，例如社会的礼仪规则，并不是个人所“被要求”的，而不履行则仅仅只会招来自愿、而且随时都可任意脱离自由结社关系的结果，这是不正确的。我们可以同意有这样一种性格的规范存在，不过，这种规范绝不仅仅是存在于“习律”的领域里，而是也同样存在于法律的领域里——“事情变</a>更条款”（us rebus sic stantibus）事实上往往带有这种意思。无论如何，在施塔姆勒自己的社会学里，将习律规则与法律规范区分开来的重点所在，自然不应该是在这样一种规范上。


    不只是在理论上可以建构起来的一种无政府主义的社会——施塔姆勒已借助其学院式的概念来开展这种社会的“理论”与“批判”——而且包括许许多多存在于现实世界中的社会，根本就废弃其习律秩序的法律性格，原因在于它们认为：对于侵害习律秩序者而言，光是社会的非难这个事实，加上极为现实的间接后果，就足以并且必然足以构成制裁。因此，就社会学而言，法律秩序与习律秩序绝非根本对立的，因为，姑且不论那些当然存在的过渡现象，习律不但部分是由心理强制所支撑的，而且部分，至少间接地，是受到物理强制的支援。法律秩序与习律秩序之间的区别关键，端在于强制的社会学结构这一点上，换言之，习律秩序这方面并没有随时准备好行使强制权力的人（亦即“强制机构”：“教士”、“法官”、“警察”、“军队”等等）。


    然而，施塔姆勒首先特别是将“规范”在理念上的“妥当”和规范之为妥当的观念，相互混同起来。前者可经由法律理论学者和伦理学者在学理上演绎而得，而后者则对经验行为产生真实影响，并且应该是经验性考察的对象。此外，他又将行为在规范下的“规律性”——借着大多数人事实上所认为是“应然”的规则而表现出来——和人类行为事实上的规则性，互相混同起来。这两者必须在概念上严加区隔。


    行为上单只是事实上的规则性，亦即只是“习俗”，转化为具有约束力的、起先多半是基于心理强制而受到保障的“规范”形式，通常是以习律规则作为媒介，换言之，借此而形成传统。某些事象光凭有规则地一再发生这个事实，就足以赋予这些事象类似规范命令的权威，不管这些事象是自然现象或是生物官能所致，或者是无意识地模仿或适应外在生活环境的行为。譬如被认为是神力控制下的星辰恒动或尼罗河的定期泛滥，或不自由劳动者惯常接受酬劳的方式——他们在法律上是无条件地臣属于领主的权力之下。


    一旦习律取代了行为的规则性，换言之，从“群众行为”转变为“共识行为”——因为在我们的术语用法下，这正是整个过程的意义所在——，我们称之为“传统”。单是掌握住习惯性的行为方式和一心一意地保持住这种习惯，便足以对法律秩序的维系发挥强而有力的影响力——即使此一法律秩序原先是通过法规的制定才固定下来的。更不用说传统所能产生的作用了。这可比针对预期的强制手段和其他结果所做的任何反省，都要有力得多了，更何况至少某些遵循“规范”而行的人根本没有意识到那些手段和后果的存在。从单是无意识地形成一种习惯，到有意识地接受应该遵奉规范而行的准则，总是流动不定的。行为单只是事实上的规则性，造就出具有相应内容的伦理信念和法律信念，同样的，另一方面，物理和心理的强制手段号令着一定的行为这件事，也造就出行为事实上的习惯和因此而来的行为的规则性。


    法律与习律，作为原因与结果，被夹缠在人类共同的、并立的和对立的行为之中。若将法律与习律视为行为的“形式”而与行为的“内容”（亦即行为的“素材”）相对置——就像施塔姆勒所做的——那就大错特错了[12]。相信某种行为是法律或习律上所命令的，从社会学的观点看来，只不过是一种提高或然率的附加品，借此或然率，行为者可以计算出其行为的一定后果。因此，经济理论好歹是有道理完全撇开不管规范性格的分析。


    就经济理论而言，某人“拥有”某物，只不过意味着：他算得到别人一点儿也不会妨害到他对此物实际上的处置。对于处分力的这种相互尊重，是如何产生出来的？是出于习律或法律规范的考量，还是基于所有参与者对自身利益的某种衡量，对经济理论而言，这本来就是无关紧要的。某人“积欠”他人某物，在社会学看来，意味着下面这样一种机会存在。亦即：某人基于一定的事实，不管是承诺或是侵权行为，或其他什么缘故，让他人产生一种期待，期待基于上述事实在一定期限内某人会将上述某物的实际处分权转交出来，而此种期待被实现的机会是存在的。对经济理论而言，此事所涉及的心理动机为何，并不重要。财货被“交换”，意味着：根据协议，某人对某物的实际处分权被转移到他人手中，而此种财货的移转，是因为某人考虑到另一种物品的实际处分权会被或者应该被从他人那儿转移到自己的手上。


    投入债务关系或交换的人无不怀抱着这样的期待，期待对方会以相应于自己的意图的方式来行动。此时，在双方当事人之外是否存在着某种“秩序”用以保障、命令、通过强制机构或社会责难来强制实现这点，并不是概念上必要的前提，同时，是否在主观上承认有一种“具有约束力的”规范存在，或者相信对方也是这么认定的，这也并不是当事者之间必要的前提。例如，在交换之际，交换当事人可以相信，对方基于保持未来和他之间的交换关系的那种利己的利害关心，会抑制住其毁弃承诺的倾向，就像未开化的部落里的“沉默交换（stummen Tausch）”所明白显现出来的[13]，而在所有近代的交易里，尤其是交易所里，这更是极为普遍的现象，或者信赖有此作用的其他类似的动机。


    在纯粹目的理性的情况下，事实上，参与者任一方都会计算到、而且通常可以计算到这样的可能性：对方将会表现得“有如”承认他必须“信守”既有承诺的这样一种规范，对他而言是“具有约束力的”。在概念上，这已具足无疑。然而，毋庸赘言的，在某些情况下，当事人之预期对方会这么表现，是否能以下列方式而得到保证，恐怕更具实际意义，亦即：1. 主观上相信这样一种规范具有客观的妥当性，这一点在其周遭环境里是普遍的（此即共识）；2. 更进一步，基于社会的赞同或非难而有习律的保障，或基于强制机构的存在而有“法律的保障”产生出来。


    确实，若无法律保障，近代那种私人的经济性交易形态也不能说是完全“不可想象的”。反之，在大多数的商业交易里，人们想都没想过可能采取法律行动的事情。例如交易所里的协定，职业商人之间是以这么一种方式进行的，而这种形式在绝大多数的情况下是根本不可能针对对方的恶意提出任何“证明”的，亦即：口头的方式，或者在（自己的）记事簿上作下记号或记录。尽管如此，实际上未曾有过争议。同样地，也有些纯粹追求经济目的的团体，其秩序完全或几乎完全不受国家法律的保障。某些类型的“卡特尔”也曾是这样的团体。


    另一方面也常常发生这样的事，亦即：团体本身所缔结的、在私法上有效的约定，借着团体的解散而丧失效力，因为如此一来，具有形式正当资格的原告即不存在。以此，此种团体乃是具有自己的强制机构的、某种“法律”的担纲者，只是此种法律在遂行法强制上却完全无能为力，或者，惟有当团体存在的情况下，方有可能。不过，由于参与者内在主观的态度使然，卡特尔契约往往缺乏有效的习律保障，虽然如此，这样的结合关系却因为全体参与者共同一致的利害、而长期且极为有效地运作下去。


    尽管如此，对这样的组织而言，具有强制力的法律保障，特别是国家的法律保障，当然不能说是无关紧要的。现今，交易根本是少有例外地受到法强制的保障。交换行为通常是意图获得主观的“权利”，用社会学的说法则是：在于获得国家以强制机构来支援自身处分力的机会。“经济财”如今同时也就是正当取得的主观权利，而“经济秩序”的“世界”即由这样的素材所构成。


    虽然如此，即使现今，交换目标的整体也不是全由以上这些所构成。不受法律秩序所保障、甚至基本上是法律秩序所拒绝保障的经济机会，仍旧是交易的对象，而且不仅不是“不当的”，反而是完全正当的。例如商人之有偿地让渡其“字号”即属之。字号的买卖在现今通常会产生出某些私法上所赋予买方对于卖方的权利，例如卖方应停止某些特定的行为，或者进行其他的行动（譬如“引介”买方给顾客）。不过，这样的权利并不及于第三者。


    然而，不论过去还是现在都存在着这样的情形，亦即：政治权力的强制机构预备行使直接的强制以利于销售机会的拥有者和取得者（例如“行会禁制权”[14]，或受到法律保护的“独占”）。反之，众所周知，正如费希特（Fichte）在其《封闭性的商业国家》里视之为近代法律发展之特色的，现今基本上只有对于具体有用的财货或劳动服务的要求权，才是国家法律保护的对象。所谓的“自由竞争”，就法律而言，正是在此一事实上表现出来。因此，尽管此处（字号的买卖里），第三者不再受法律所保护的机会即使仍旧是经济交易上的财货，然而，法律保障的阙如显然还是铸成了重大的经济后果。不过，从经济学和社会学的观点看来，在概念上确立不移的是：原则上，法律保障的介入不过是提高了稳定性，以此可以预先估算出与经济相关的重要事象。


    某一事实之合于法律秩序，总是意味着：有个人群机关存在，当该档事实出现之际，此一机关即被视为得以按照某种规范观念（原则上）指示出什么是“依法”所当为的。只不过，这从来没有被彻底无余地实现过。就像我们先前谈论过的，任何理性的结合体关系，也就是包括共同体行为和共识行为的秩序在内，比起这些行为本身来，通常都是后发的。不过，这点此处且应略而不谈。另一点，共同体行为和共识行为的发展总是不断地制造出全新的情境来，而新的问题根本不是被认为妥当的规范和其他法律学上的逻辑手段所能解决的，或者也只能作表面上或以似是而非的方式来解决（此即“自由法”运动的主题），而这点亦非此处的问题所在。


    此处，我们所要谈论的毋宁是：尽管法律秩序在极为彻底理性化的情况下，其最为“根本的”问题却往往从未受到法律的规制。此一现象的两种独特类型，举以下实例说明：


    1. 倘若一个“立宪”君主罢免了他的责任大臣，然而并不任命其他任何人来取代这个职位，换言之，没有任何人来副署君主的行为，那么，“依法”该当如何？这个问题，在世界任何地方的任何“宪法”里，都未曾有法律的规制。可以确定的不过是：某些统治行为不再是“有效的”。2. 至少就大部分的宪法而言，当“国家预算”应该由相关人等基于自由协议来确定，然而却无法做出协定时，那么又该当如何？


    关于第一个问题，耶利内克（Jellinek）认为这实际上是个“无谓”的问题，倒是不错[15]。只是，对我们而言，必须加以了解的是：到底为什么这根本就是个“无谓的”问题。反之，第二种“宪法的漏洞”，如众所知的，就极为实际了[16]。如果我们将社会学意义上的“宪法”理解为共同体内部的权力的实际分配，亦即此种权力的分配足以决定以命令来影响共同体行为的可能性，那么，我们或许可以做出以下的论断来，亦即：社会学意义上的宪法，其特色全在于“宪法”在法学上以何种方式、在何处，显现出这样的“漏洞”——特别是在此种根本问题上的缺陷。像第二类型的这种漏洞，在根据共识或指令而理性地制定出来的宪法里，有时完全是故意被保留下来的。道理端在于：在宪法制定上具有决定性影响力的利害关系者（们），希望拥有十足且最终的力量，按照自己的意愿来掌控那些在法律上并不具备既定规范、但不可避免地必须继续进行的共同体行为，正如上述所举的例子，他们希望能施行无预算的统治。


    反之，上述第一种类型的漏洞通常并不需要去加以填补，因为，人们相信：利害关系者（在我们的例子里为君主）本身的利益随时都足以约制住他们的行为，而使得法律上可能出现的“荒谬”事情——譬如没有责任大臣的情形——实际上并不会发生。尽管有那样的漏洞，但基于共识，任命大臣无疑是君主应尽的“义务”。并且是个“受间接保障的”义务。因为，违反此种义务的法律结果是：某些行为将不再是“有效的”，换言之，获得强制机构之保障的机会等于零。然而，一旦君主并不履行此项义务，那么国家行政应该如何持续下去，则无论是法律上或习律上都没有明确的规定，并且，由于至今尚未发生过此种现象，所以也未曾有一种“习俗”来作为断定的根源。此事在在明白显示出，法律、习律或习俗绝非吾人所能赖以保证他人履行其被期待、或自己许诺的行为、或被认为是应尽之义务的惟一力量，反倒是他人想让一定的共识行为持续下去的自身利益，才特别是一种保证。吾人预期君主将履行其（被认为乃妥当之前提的）义务的确定性，确实是比下述这种确定性来得高的（尽管其间之不同只是程度的问题），亦即，在我们先前的例子里，交易之一方在没有任何规制或强制保障存在的交易里，（并且即使继续交易下去通常也无任何法律保障可言的情况下），预期对方的行为将会符合自己的打算的确定性。


    此处，重要的只是在确认：共识行为或共同体行为在法律上以及习律上的规制，原则上只把握住行为的一部分，并且在某些情况下根本是有意如此的。共同体行为之以某种秩序为取向，对于任何一种社会关系的形成而言，无不具有组织构成上的意义，然而强制机构对于所有稳定的、在组织秩序规范之下的团体行为而言，却不具有此种意义。前述第一例的荒谬情况一旦发生，必然马上引发法学上的思辨活动，并且甚而导致习律规则或连同法律规则的制定。不过，其间，相应于情况之不同，或许极为形形色色的共同体行为或共识行为或社会行为早已实际上解决了具体的问题。规范性的律则诚然是共识行为的一种重要的因果成分，但并不是——如施塔姆勒所宣称的——共识行为的普遍“形式”。


    三　法强制对于经济的意义及其界限


    对于以经验法则和类型为探究目标的一门学科而言，例如社会学，法律保障和作为法律保障之基础从而全面或部分地创制出此种保障、且成为其诠释和运用之动机的规范观念，可以同时被视为某种规则性的结果和特别是此种规则性的原因或部分成因，这样的规则性包括：社会学所直接关注的人类行为的规则性，以及由人类行为所引发出来的、成为社会学间接关怀对象的自然事态的规则性。


    行为事实上的规则性（“习俗”），如我们所见的，可能成为施加于行为上的规则（“习律”、“法律”）之所以成立的泉源。不过，反之亦然。规则性也可能经由（习律规范或）法律规范而产生（或连带产生），然而不仅限于直接实现规范内容的那些规则性，同样地也可以产生出其他种类的规则性。


    例如一个官员每天规律地出现在他的办公室里，这就是实际上被视为“妥当”的法律规范当中的命令所直接促成的结果。反之，工厂的“外勤售货员”为了获取订单而每年规律地出现在“零售商”的面前，则仅只是法律规范间接促成的结果——因为自由竞争客户事实上是被许可的，并且由于此种许可而促成竞争的必要性。又如，哺乳期的母亲不工作这件事被视为习律或法律“规范”而使得较少的婴儿死亡，这当然是此种规范之为妥当的结果。如果这是个明文的法律规范，那么，此种结果当然也是规范创立者的理性目的之一。不过，立法者的“命令”自然仅限于哺乳母亲的不工作，而不是死亡率的降低。甚至就直接被命令或被禁止的行为而言，强制规范的妥当性在实际上有多少效力还是个问题，因为强制规范之被遵守，只是因其为“合宜的”，而不是在于其毫无例外。在强烈的利害关系的运作下，很可能造成这样的情况，亦即：尽管有强制机构的存在，但基于此种强制之随时准备实行而为“妥当”的法律规范，却可能被违犯，而且不只是零星的，而是压倒性且长期地在不受惩罚的情况下违犯下去。此种情形一旦成为常态，并且参与者也因而取得其行径——而不是企求妥当的法规所要求的行为——乃合乎规范的认定，那么担当保障的强制力最后即不再强制执行前述法规，此时，法学教条者即称之为“习惯法下的废法”（Derogation durch Gewohnheitsrecht）。


    受政治权力的强制机构所保障的法律规范，和习律规则彼此皆妥当存在并处于长期斗争状态的情况——就像决斗乃私人复仇在习律下的转化——是可能的，并且先前也叙述过。为了改变既有的“习俗”与习律而理性地制定出法律规范的情形绝不在少数，然而，尽管如此，情况通常是：法秩序在现实里之所以为经验“妥当的”，并不是由于强制机构存在的缘故，而是因为其妥当性已被视为“习俗”般的习以为常且“耳熟能详”了，而且，习律对于明显背离法秩序所规定的行为多半会加以非难之故。


    对于法学教条者而言，法律规范的（观念上的）妥当性，在概念上是先验的。法律并未（直接）规制的行为，对他而言就是法律所“容许”的行为，因而，也就等于是（至少在观念上）连带受到法秩序所规制的行为。对于社会学者而言，相反地，行为的法律规则，尤其是理性制定下的规则，经验上不过是共同体行为的动机里的一个要因，并且多半是历史上较后出的一种要因，其效力的强弱也极为不同。共同体行为的事实上的规则性和“习俗”，其开端在任何地方都是隐晦不明的，在社会学者看来，如我们先前所见的，是人类“适应”既有的生活所需的行为、基于冲动与本能不断演练才生成的，并且，此种行为起初绝非依存于制定秩序，而且也不会借此秩序而有所改变。制定秩序之不断的介入，就我们的观察而言，不过是理性化过程和结合体组织化过程里的一个——尽管是极具特征性的一个——要素，而此一过程之不断地渗透到所有的共同体行为里这件事，我们必须将之视为发展的最基本动力而全面地加以考察。


    总的来说，此处所关切的不过是法律与经济之间最为一般性的关系，大致如下：


    1. 法律（在社会学意涵下）所保障的，绝非仅只于经济的利益，而是涵盖所有极为不同的利益，从保护个人人身安全的这种通常是最为基本的利益，到保护个人甚或神　力量的“名誉”这种纯粹理念财的利益。尤其是，法律还保障政治的、教会的、家族的和其他种种的权威地位，以及一般说来各式各样的社会优势地位。这些地位可能在极为不同的方式下受到经济的制约，并且具有重要的经济意义，然而其本身既非经济，同时亦非必然或主要是出于经济理由而为人们所追求。


    2. 在某些情况下，“法秩序”可能一成不变，尽管各种经济关系已有了激烈的变革。理论上（我们不妨举个极端的例子以达理论思辨的目的），如果国家权力通过自由契约的方式渐次取得生产手段，那么即使不用变更任何一条法规，都可以让“社会主义的”生产秩序实现出来——这当然是个极不现实的想法，但绝非毫无意义（因为理论上足以做如是想）。倘若果真如此，那么法秩序就必须准备好它的强制机构用以奥援情况的需求，亦即强制执行私人经济的生产秩序里蔚为特色的那些义务。只不过，这样的情形实际上绝不会发生。


    3. 事实的法律状态，从法学思考范畴的立场看来，可能根本极为不同，然而，经济关系并不因此而受到明显影响的情形也是有的。换言之，在经济上通常可说是重要的那些点上，倘若法秩序的实际效果，对于利害关系者而言并无不同，那么情形正是如此。这样的情形，不仅是可能的，而且实际上也很广泛，尽管我们必须承认，法律构成上的任何一点不同都可能在不管哪一点上产生出某种经济效果来。例如，“采矿权”在法律上到底是构成“租赁”还是“买卖”，在古罗马即必须因应其法律构成之不同而采用完全不同的诉讼方案。不过，对于经济秩序而言，此种法律构成的差异性在实际上的效果，自然是极为有限的。


    4. 当然，法律保障在极大程度上是直接为经济利益而服务的。即使是在表面或实际上并不是如此直接的情况下，经济的利害关系在在都是法律形成上最为强而有力的因素。因为，任何受法秩序所保障的权力，都必须借着相关社会团体的共识行为才可能存在，而社会团体的形成，在很大的程度上，是仰赖于物质性的利害状态。


    5. 法秩序背后的强制力量，特别是在经济行为的领域上，所能发挥的效果是有限的，这固然是其他外在环境使然，但也是由于经济行为之特质的缘故。如果只是断言：法律对一定的经济行为根本毫无“强制”可言，这就沦为言辞之争了。因为，就法律所有的强制手段而言，“强制尽管强制，意志毕竟是意志”（coactus tamen voluit）。此一命题，对于不将被强制者当作是没生命的自然物的一切强制而言，毫无例外地都能成立。当关系人等抵死不从时，再怎么严厉的强制和惩罚手段也是枉然。在许多领域里，此种情形多半意味着：这些人没有被“教育”去做这种顺从。随着治安的逐渐强化，这种服从性——服从于当时为妥当的法律——的教育，一般而言也会显著提升。因此，对于经济行为的强制可能性，原则上似乎也必然会随之提升。然而，尽管如此，法律之于经济的力量，比起早先的情形来，在许多方面却不见增强，反倒减弱。例如，公定价格的实际效力从来也就不怎么卓著，但在现今的条件下，整体而言，其成功的机率比起从前来更是要小得多了。


    因此，对人类经</a>济行为施加影响的可能程度，并不单只是一般服从于法强制的情形的一项函数。法强制在经济领域上的实际成效的限制，毋宁是来自两方面，其一是关系人等的经济能力的限度。换言之，不只财货的贮存本身有其限度，财货可能的利用方式也会受到限制。因为利用方式和经济单位相互间的交易模式，是取决于习惯，倘若要去顺应他律性的秩序，惟有将所有的经济处置都调整到新的方向上才有可能——当然困难重重，而且必然遭受损失，亦即，摩擦是免不了的。这样的摩擦，会随着某种特定形态的共识行为之逐渐发展和愈来愈普遍化——亦即各个经济单位之编整到市场关系里并且因此相互依存于他人的行为的情况——而扩大开来。


    法强制在经济领域上的实际成效，另一方面是取决于两种利害关心的相对强弱关系，一则为私人经济的利害关心，一则为支持法规之遵守的利害关心。只是为了依法而行、于是放弃经济机会的这种倾向，在缺乏极为有力的习律来对规避形式法律的行为予以强烈非难之处，自然是很有限的。而且，如果由于立法革新而蒙受损失的利益相当广泛，那么以习律来强烈非难法律的规避可就不是那么容易了。规避法律，特别是在经济的领域，往往不易隐</a>瞒。然而，经验显示，法律的影响几乎完全无法伸展到那些从经济行为的究极根源里产生出来的作用，诸如：财货的经济价值的评断，以及相关联的，价格的形成。特别是当价格的形成在生产与消费上的决定性因素，并不存在于这样的一个共识行为者圈子里时，亦即一个完全透明化的、并且可以直接控制得住的范围内的共识行为者圈子。此外，从自身的经济利益出发、持续地参与市场交易者，比起单是从观念的关怀出发来创制和执行法规者，对于市场状况与利害状况的理性知识一般而言自然是广泛得多了。


    尤其是，在一个以全面性的市场相互依存关系为基础的经济里，附随着法规所产生出来的、不在预期中的可能结果，必然远超出法规创制者先前的预测。因为这些附随的结果乃是操之于私人利害关系者的手中。正是这些人，如一般常见的，力足以将法规原先所欲的目的扭转成正好相对反的结果。面对这种种困难，法律在现实里对于经济到底能发挥多少实际力量，是无法做概括性论定的，只能就个别情形来加以探讨，也因此属于社会经济学的个案研究留待解决的问题。


    一般而言，我们只能说：纯就理论的观点看来，市场的完全垄断，亦即市场状况的一目了然，通常在技术上是有助于法强制之掌控经济的相关部分。倘若事实上此种掌控的机会并未因此而提高，那么，原因通常不外是：一、由于相互竞争的政治团体之存在而引起法律上的分门别派（关于这一点我们还会再谈到），二、在垄断者支配之下的私人利害关系力量强大，足以反抗法律的运作。


    6. 纯就理论的观点看来，法律的“国家”保障，对任何基本的经济现象而言，都不是不可或缺的。连财产的保护，都有赖于氏族的援助。对于债权的保护，宗教共同体（通过教会破门律的威吓）有时都比政治共同体更为有力。即使是“货币”，几乎不管是出之于什么形态，也可以在没有国家保障的情况下被接受为支付手段。连同“钞券”货币，亦即并非根据货币素材的实质价值，而是将支付手段的各种单位以记号来表示所制作出来的货币，即便是没有国家保障，也不是不可想象的。有时候，也可以看到在国家的法律保障之下、却非源于国家的钞券。例如古巴比伦时代，并没有所谓的“铸币”，亦即为了支付债务而借着政治权力赋予强制通用力的支付手段存在。为此，似乎出现了某种契约，据此契约，必须（譬如）利用带有特定“商号”（如果可以这么说的话）的印记的五分之一谢克尔（shekel）铸货来进行支付。于此，根本没有任何由国家所“宣示”的保障存在。同时，被选用的“价值单位”，并非起源于国家，而是源自契约。虽然如此，此种支付手段的确属于“钞券”性质，并且，种种具体协议的背后，至少还存在着国家的强制保障。


    纯就“概念上”而言，“国家”对于经济来说，无论在哪一点上都不是必要。然而，不管怎样，一个经济体系，特别是近代形态的经济秩序，若缺乏具有极为特殊性质的法秩序（而且实际上只可能是一种“国家的”秩序），无疑是不可能实现的。现今的经济乃奠基于借契约而获得的机会。确实，个人本身对于“契约合法性”的利害关心，以及有产者对于彼此的财产保护的共同关切，实在相当可观，并且，习律与习俗在同样的意义上（亦即对于契约合法性和财产保护的尊重这点上），至今仍有力地规范着个人的行动。然而，由于传统的动摇——一方面是基于传统而有条有理的各种关系，另一方面是对于传统之神圣性的信仰，产生动摇——习律与习俗的影响力几乎丧失殆尽，而各阶级的利害关系却又比以往更加尖锐地分歧对立。故而，以近代交易的急速性而言，确实需要一种迅速且确实运作的法制，亦即在最为强而有力的强制力保障下的法律。尤其是，近代经济，由于其特质之故，业已消灭了曾作为法律担纲者、亦即提供法律保障的其他团体。这就是市场发展所衍生的结果。市场结合体关系（Marktvergesellschaftung）的全面性支配，一方面需要一种按照理性规则而具有可计算性功能的法律体系，另一方面，伴随着此种支配而来的特殊倾向，亦即，市场的扩大，基于其内在的因果逻辑，将有助于一个普遍主义的强制机构（国家）、借着解散一切分立的、多半奠基于经济独占而来的身份性强制组织或其他强制组织，而独占与规制所有“正当的”强制力。


    * * *


    [1]韦伯在此处所用的是“rationale Ordnung”，不过，在《经济与社会》第一部第一章第五节（详见顾忠华译，《社会学的基本概念》，63—66页），韦伯则用“正当秩序”（legitime Ordnung）一词。——译注


    [2]《社会学的基本概念·前言》第六节，66—70页。——译注


    [3]塞尔维亚、克罗埃西亚（Kroatia）等地的南斯拉夫人之经济单位，并非村落共同体，而是大家族（zadruga），其出现的年代至今仍无法确定。它是一种扩大的家庭，在家长的指挥之下，包含直至曾孙的亲人，连已婚者亦一起同居。整个家族的人数由四十人至八十人。经济生活以共产制为基础。——译注


    [4]古日耳曼人的一种惯习，当某人的生命、财产、名誉等等遭到伤害时，当事人的氏族有义务为被害人向加害人的氏族寻仇。这是在政治公权力出现之前，一种合法的自力救济的手段。类似的现象其实也曾存在于中国东南一带，包括台湾地区。——译注


    [5]详见Economy and Society，pp.641—642。——译注


    [6]详见Economy and Society第二部第四章第二节。——译注


    [7]Willy Hellpach（1877—1955），德国心理学家，自1911年起历任卡尔斯鲁厄（Karlsruhe）、海德堡等大学</a>教授，并曾任巴登州的首相，以其极为原创性的研究气象与地理现象对于心灵的影响而称世。参见氏著“Die geistigen Epidemien”，Die Gesellschaft，Ⅺ，1906。——译注


    [8]例如德国民法第138条：“违反善良风俗的法律行为是无效的”；第826条：“以违反善良风俗的方法故意使他人遭受损害者，负有赔偿他人此一损害的义务。”——译注


    [9]“爱情法庭”（Liebeshof，cour d’amour）是骑士与吟游诗人的高潮时期（十二到十三世纪）上流社会的娱乐之一。据说当时的上流社会仕女们组织成法庭的形式，对于宫闱恋情与求爱的礼仪态度加以月旦论衡</a>并鉴赏评议，以此，爱情法庭并非正规的法庭。此风盛于南法，尤其是普罗旺斯地区。其后，随着普罗旺斯社会因“十字军”之对抗阿尔比异端（Albigenses）而瓦解，爱情法庭也就消失了。至中古晚期，勃艮第宫廷里，爱情法庭据说还风行了好些年。——译注


    [10]古罗马时期在仇对的事件上，若当事者愿依审判而和平地解决问题，首先由彼此缔结“诉讼契约”（Streitgedinge，仲裁契约）。召唤亦由原告自身来召唤被告，而无所谓根据职权而召唤的手续存在。原告提起告诉之时，法庭方才开始活动（“无原告即无法官”，Kein Kl?ger，Kein Richter）。在诉讼过程中，完全没有职权主义的要素存在；判决也未包含履行命令，因此宣判后，当事人改而订立“判决履行契约”，但仍无强制执行之事，而只由原告自行扣押。——译注


    [11]施塔姆勒（Rudolf Stammler，1856—1938），德国法哲学家，历任马堡、哈勒、柏林等大学教授，是站在新康德学派的立场上开展法哲学理论的代表学者。与本文相关联的著作，见氏著：Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung，4. Aufl.，1921，S. 120。——译注


    [12]关于这一点，韦伯对施塔姆勒的批判，参见“R. Stammler ‘überwindung’ der materialistischen Geschichtsauffassung；Nachtrag zu dem Aufsatz über R. Stammlers‘überwindung’ der materialistischen Geschichtsauffassung，” Gesammelte Aufs?tze zur Wissenschaftslehre，1. Aufl.，S. 291 ff.；S. 556 ff.。——译注


    [13]这是流行于初民社会一种极为普遍的交易模式，提供者将物品放下后即离去，对方若感到满意，即可取得此物，并放下依照传统协定的交换物品，否则即离去。——译注


    [14]韦伯认为行会的对外政策纯属独占政策，其策略有四，行会禁制权（Zunftbann）即其中之一：“行会多半都获得行会禁制权。它大抵均要求此项权利，然而只有在德国是完全做到，英国则全未实行，法国和意大利处于两者之间。行会禁制权即意指某一地域的独占权。在一行会占有绝对权力的地域内，除该行会外，不许其他分子经营任何工业。此法在于对付业已普遍衰微的流动性手工业以及农村工业。行会一旦在城市里掌握权力，便试图消灭农村方面的竞争者。”（M. Weber，Wirtschaftsgeschichte，S. 131 f.）——译注


    [15]耶利内克（Georg Jellinek，1851—1911），德国法学者，属新康德学派。担任海德堡大学教授期间（1891—1911）和韦伯是同事，对韦伯大有影响，而韦伯对他也有高度评价。参见其著作Gesetz und Verordnung，1887，S. 295；Verfassungs?nderung und Verfassungswandel，1906，S. 43。——译注


    [16]实际情形发生在普鲁士1860年代的“宪法斗争”时期，当时自由派占多数的议会反对增强军备的议案，故而拒绝承认预算。国会被解散后，自由派在改选的国会里势力反而增强。此时，国王为免退位，反而任命俾斯麦为首相总揽政权来对抗国会的多数派。对于这个问题，韦伯有如下的说法：“立宪制的权力划分是一种特别不稳定的结构。如果一个宪政上需要达成的协调无法做到时，如预算，将会有什么变化？此一问题的答案只能从决定实际权力结构的因素中去发掘。英国国王如果在今日还想不依靠预算来统治，那么他就得冒着失去王冠的危险；而普鲁士国王则不然，因为在革命前的德意志帝国里，具支配性的是王朝权位。”（引文见《韦伯作品集（二）：支配的类型》，436页）另外，一次大战前的奥地利亦不断发生国会与王室之间的预算之争。——译注