第 六 讲

    【提要】这一讲着重描述了间接侵害之诉从直接侵害之诉中演变而来的过程，分析了两者的区别，同时也较为详细地介绍了间接侵害之诉的两个主要分支简约之诉和非法占有动产之诉的发展状况。


    第　六　讲


    直接侵害之诉。 (1) 其他所有的动产之诉都起源于一种诉讼，即直接侵害之诉。直接侵害之诉大约出现于1250年，它被用来指控被告犯有暴力行为而非重罪。正如大家所知，这一令状包含有“以暴力和武器违反国王安宁”（vi et armis contra pacem）的词句，此程序以威胁宣告被告处于法律保护之外而得以进行，而运用中间令可以对被告实施拘禁，败诉的被告则因其侵害行为而受到惩处。对于被告的惩罚并不是任意性的，他需要缴纳罚金。因为暴力侵犯了土地、人身、动产，所以直接侵害令状也一分为三。


    提到侵入他人土地之诉，让我们再次牢记侵入他人土地之诉是如何演化出逐出租地之诉这一分支的。


    侵害他人人身之诉（Trespass to the body）（即企图伤害和殴击罪）涵盖了所有人身伤害的事由，因此不可能再有大的发展。侵害他人财物之诉（Trespass to goods，trespass de bonis asportatis）是一种因剥夺原告对物品的占有而引起损害赔偿，但无关物品返还的诉讼，因此受托人也可以提起。 (2)


    我已经说过由国王及其御前大臣所控制的创制令状的权力渐渐受到了议会法律的制约，在爱德华一世时期，当一个新的案子可以归入某一既有规则的时候，文秘署（签发令状时）知道它不应过于拘泥形式，但可以对既有的诉讼程式作出一些变动。利用这种自由所作的变动是非常缓慢和谨慎的，但这种自由并不意味着御前大臣可以立法。因此我们发现一种新的进占令的创设很明显要归功于《第二威斯敏斯特条例》第24章赋予御前大臣的诉讼自由——这种新的进占令就是“基于同样理由的进占令”（writ of entry in consimili casu） (3) 。但是利用这种自由所作的最重要的变动就是直接侵害之诉的某些扩展适用。我们发现在爱德华三世统治时期，逐渐出现了一些形式上与直接侵害令状极其相似的令状，事实上它们就被称为直接侵害令状。但是被指控的不法行为并不必然包含能够适用直接侵害之诉的对原告人身、土地或财物所实施的非法肢体暴力行为，有时并不出现“暴力和武器”的字眼，也不提及（违反）国王安宁。但是它们仍被称作直接侵害令状，并和指控被告犯有企图实施暴力伤害和盗窃（asportation）的令状一起出现于文秘署的登记册。原告据称可以就其所遭受的间接侵害行为或者说特殊侵害行为提起诉讼，渐渐地，一种新的且比较灵活的诉讼形式就此创制。我认为大约到14世纪末期，律师们也逐渐意识到了这种变化。特定的程序差别也已出现：当令状中含有“暴力”和“武器”的字眼时，如果被告不出庭，那么用逮捕令（capias ad respondendum）或者宣布其处于法律保护之外的方法强制他出庭；如果没有提及暴力、武器和（违反）国王安宁，就不能强制被告出庭。至此间接侵害之诉就从直接侵害之诉中分离了出来。在15世纪时，二者之间的界限变得比较清楚。1503年的一个制定法 (4) 提到了这种区别，逮捕令程序也被用于间接侵害之诉。亨利八世（1509—1547）时期，菲茨赫伯特在其所著的《古律汇编》（Abridgment）和《令状选编》里认为间接侵害之诉（Action sur Case）与直接侵害之诉有些不同，两种诉讼都有各自的先例。间接侵害之诉的理由涵盖五花八门的不法行为，我们需要特别注意其中的口头诽谤和书面诽谤（nder and libel），——然而，中世纪虽有此类先例，但非常少见，因为侮辱（bad words）是由地方法院审理，而诽谤（defamation）则是由教会法院审理的。间接侵害之诉的理由也包括由于过失（negligence）以及欺诈（decit）所造成的损害。


    间接侵害之诉最终得以保存并变成了一种普遍适用的诉讼，特别要提到的是，许多现代法上</a>的过失侵权行为就发源于此。有时很难将间接侵害之诉与直接侵害之诉分辨清楚。二者之间的界限尽管不清晰，但其重要的区别是源于这样一个事实，即在那些没有提及暴力和武器的案件中，就不能颁发中间令以拘禁被告，而败诉的被告也不能被判处罚金。


    罚金判决在1694年被一项法令 (5) 正式废除，但很久以前它也只不过是一种形式而已。该法令陈述</a>了废除罚金判决的理由：“法院在直接侵害之诉、逐出租地之诉、企图伤害之诉和非法拘禁的案件中，如果判决被告败诉，（依职权）应以被告的行为违反国王安宁的名义签发针对被告的中间令，令其支付罚金。虽然被告违反国王安宁的行为尚未查明，但法院的一些法官通常会让被告缴纳少量罚金而结案，然而这种判处罚金的记录却不会送至理财法院，而在同样情况下，理财法院的法官却经常会因被告的行为已造成了巨大的损害而宣布他们处于法律保护之外”。该法令还进一步禁止签发处以罚金的令状，而作为罚金的替代做法就是：首先由原告在签领判决书时垫付6先令8便士，然后再从被告处扣回。


    其后这两种诉讼进一步统一化，部分是由于制定法，部分是因为拟制，但是二者之间的区别依然需要注意。原告起诉时必须选择间接侵害之诉或直接侵害之诉，而且他的主张的准确性将直接决定诉讼的成败。著名的“斯科特诉谢菲尔德”一案（Scott v．Shepherd ） (6) 就凸显了这种区别，此案可以作为阐释二者之间细微差别的经典案例来读。直到1890年，在因被告的手枪走火而引起的一起伤害案中，双方当事人仍然在争论是应适用间接侵害之诉，还是直接侵害之诉，尽管法院没有接受原告的主张，但是原告坚持认为，直接侵害之诉中过失是无关紧要的，被告应当对无法避免的事件负责。 (7) 1875年，布拉姆维尔勋爵（Lord Bramwell）在“霍姆斯诉马瑟”（Holms v．Mather ）一案中 (8) 说明了这种区别：“如果伤害行为是一种直接的暴力，是以暴力或武器实施的行为，那么直接侵害之诉就是适当的救济方式（如果有救济的话），而不论这种非法行为是故意还是过失所造成的。虽然对不法行为而言，直接侵害之诉是较为合宜的诉讼形式，但是如果故意或过失所导致的行为并不属于不法行为时，那么就没有相应的诉讼可以采用了”。


    间接侵害之诉的衍生诉讼形式日渐明晰，比如，过失侵害之诉、欺诈侵害之诉、诽谤侵害之诉（口头诽谤和书面诽谤），而两个比较重要的衍生诉讼形式已从中分离出来并开始获得独立，它们就是简约之诉和非法占有动产之诉。


    简约之诉。简约之诉是间接侵害之诉中最有特色的分支，这种诉讼之所以引人注目就在于它成了一种可用于请求损害赔偿的普通诉讼形式，通过它，当事人可以使没有盖印的契约得以强制执行。按照古老的法律规定，契约是要式的，或者是“要物”（real）的，形式上要求是盖印的书面文件，或者是保证书（bond），或是特定的盖印契据；而要物契约——此处“要物”是从普通法理学意义上来看的——即便没有契约的基础，也可以得到债与非法留置动产之诉的保护。然而，渐渐地在因不同的不法行为而引发的间接侵害之诉中产生了各种各样的先例，在这些先例中，原告声称被告已允诺做某事，然而被告的不适当的履行——不当行为（misfeasance）侵害了自己的人身或财产。


    而后，在此过程中形成了一个很重要的因素，就是违约即为欺诈的理念，原告基于相信被告的允诺而遭受了损失。关于这一点，埃姆斯（Ames）在他发表于《哈佛大学</a>法律评论》 (9) 上的两篇经典论</a>文里做了阐明，这两篇文章值得我们细细品读。


    在许多间接侵害之诉中，“已允诺做某事”（having undertaken,assumpsit）已经作为一个诉因出现。我们发现在爱德华三世统治时期的一些早期案件中，原告力图获得由于被告积极实施的非法行为而对自己的人身和财产所造成的损害给予赔偿，但是不能指控被告违反了（国王）安宁，因为是原告将其人身和财产委托被告照管的。例如，被告是一个外科医生，他由于治疗不当而使原告或原告的牲畜遭受了某些身体损害。在此类案件中，我们发现当事人常常主张 “已允诺做某事”。原告有必要主张被告做出了能够治愈的承诺，如果没有的话，按照当时的观念，被告很可能会强调伤害是由于原告自己找了一个蹩脚医生看病的愚蠢行为造成的。其后不久，在15世纪出现了指控受托人由于疏忽未能保管好受托物的诉讼，在这类案件中，原告需要主张被告“已允诺做某事”。此外，还有另一类主张允诺（undertaking）的案件：出卖人出售商品并保证它们没有瑕疵，但后来证明该商品确有瑕疵，此时诉因并不被认为是违约，而是欺诈。因此在以上这些不同的诉讼中，法律规则逐渐一致起来，即在违反允诺，违反“已允诺做某事”的情形下，鉴于允诺是一个有价值的对价，此种毁诺就构成了一个诉因。


    逐渐地，（契约的）不适当履行（mis-feasance）与根本不履行（non-feasance）之间的区别消失了，而律师也逐渐意识到事实上他们已经通过扩展侵权之诉（anction of tort）创制出了一种新的诉讼，通过这一诉讼，非要式契约（parol contracts）得以履行。我认为，大约在16世纪初期，律师们开始将简约之诉与间接侵害之诉区别对待，在他们看来，简约之诉是一种有着自己先例和规则的诉讼形式。随后他们又努力使简约之诉能够处理本应由债务之诉解决的案件。原告希望这样做是因为他们期望避免使用债务之诉中所允许的誓证裁决，在债务之诉中，被告辩称根据当地法律w of thend），他们有权使用这种古老的举证模式。埃姆斯教授的论文说</a>明了这种努力的过程。整个16世纪，只要有现实明示的协议就可以提起简约之诉。如果简约之诉被用于履行债务，例如讨还已出售和交付的动产之价款，那么，当事人必须主张和证明一项新的允诺——允诺偿还欠款。然而，1602年的“斯莱德案”（de''s case）认定在债务存在的前提下即可提起简约之诉，此后，作为一种获得约定数额金钱的简约之诉代替了债务之诉。在此案中，原告主张（被告）已作出了偿还欠款的允诺，而陪审团通过特别裁断 (10) （special verdict）认定当事人之间的交易确实存在，但是“除了前述的交易之外，被告没有做出其它允诺或承担其他义务。” (11) 就陪审团的裁决，王座法院展开了激烈的争论，法官们认为存在简约之诉，最后法院判决如下：“每一个契约自身都有效地含有一项承诺，因为当一方同意支付价款或是交付标的时，他就承诺或是允诺要支付或交付。” (12) 此后，不再需要对新的允诺做出证明。这种简约之诉就叫做债务人承诺的简约之诉 (13) （Indebitatus Assumpsit）。


    大约七年以后，债务人承诺的简约之诉的适用范围已经从尚未履行的明示契约争议扩展至以默示协议订立的契约争议，在此意义上契约需要从案件事实中推断出来，例如，请求合理金额的诉讼案件。


    最后，在1673年至1705年的某一时期，债务人承诺的简约之诉已被扩及至准契约之诉（action upon Quasi-Contract），在准契约之诉中，契约完全是拟制的。


    正如我们已知的，尽管简约之诉在诞生之初似乎是非法的 (14) ，但它却成为执行契约的一种一般模式，即使是在获得确定数量金钱的契约的执行中也是如此，由此简约之诉成了债务之诉的竞争对手和替代者。因为在债务之诉中被告仍能运用誓证裁决。基于某些原因，晚至1824年，“金诉威廉”（King v．williams）一案 (15) 仍以债务之诉提起。尽管法庭并不支持被告，甚至未告知被告须带多少助誓者，但当被告真的带出11个助誓者时，原告就此撤诉。直到1833年誓证裁决才被正式废除。 (16)


    非法占有动产之诉。另一种由间接侵害之诉分化出来的诉讼就是非法占有动产之诉。此诉的历史可以参见埃姆斯发表在《哈佛大学法律评论》上的论文。 (17) 非法占有动产之诉也是一种损害赔偿之诉，它以拟制的遗失与发现以及随后由被告侵占（conversion）即据为己有为基础。在这里并没有直接侵害行为，被告可能是一个从原侵权人（wrongdoer）那里买得争议标的的完全无辜的买受人，因此也就不存在“返还”（recuperation）问题，此诉的诉因（gist）是侵占。


    我认为非法占有动产之诉大致出现于16世纪中期。这一诉讼逐渐开始取代非法留置动产之诉，因为在非法留置动产之诉中，可以适用誓证裁决，后来非法占有动产之诉成为审理动产所有权争议案件的常规模式。原告主张他占有某项财物，后来他遗失了这些财产，而被告发现了这些财物并将其据为己有。法院不允许被告就“遗失”与“发现”进行辩论，而只要求他就“据为己有”这一指控做出答辩。


    1854年《普通法程序法》第78条规定，被告并不一定享有支付相应动产的价款或是将原物返还给胜诉原告的既有选择权，法庭一般会做出返还动产的判决。这一制定法已经消除了我们藉以称土地为“对物的”（real）、称动产为“对人的”（personal）财产的那些术语的使用基础，但是这些术语已经使用了很久，而且很可能会继续存在。由于土地和动产之间很久以来就存在着区别，也就存在着两种针对它们的法定继承方式。


    因此，至18世纪初期，直接侵害之诉和它衍生出来的诸多诉讼已经成为仅有的普遍使用的诉讼形式。侵占租约地之诉，或逐出租地之诉，满足了许多对物诉讼的目的，尽管如此，如前所述，在有些情况下，只能使用后者。简约之诉涵盖了古老的债务之诉的所有领域，甚至范围比后者更广。非法占有动产之诉（的适用范围）不仅涵盖了整个非法留置动产之诉的范围，而且远远超出后者。暴力侵害之诉仍然可以适用于所有被告非法地对原告人身、财物或动产直接使用暴力的案件。间接侵害之诉包括了大量混杂的侵权行为。在古老的诉讼形式中，返还原物之诉仍是对抗财物扣押人的适当诉讼。契约之诉作为执行盖印允诺的诉讼形式仍在使用。在衡平法院（Court of Chancery）的影响下，账簿之诉的使用范围也逐渐扩大，并被纳入了衡平司法权（equitable jurisdiction）的范围之内。普通法上的寡妇地产令的使用也为新的救济所代替，而这种救济是衡平法院（Courts of Equity）提供给享有寡妇地产权的妇女的。在衡平法院，她和她的私人代理人被授予新的有价值的权利以对抗她的继承人及其代理人，而这种权利是不能藉由普通法上的程序获得强制执行的。 (18) 1833年以后，当誓证裁决被废除时，债务之诉和非法留置动产之诉偶尔还会被提起，但人们对它们已无多大需求，因此也就逐渐被简约之诉和非法占有动产之诉所取代。


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    (1) 亦参见前述第92页至第95页以及第100页至第112页的内容。


    (2) 就此问题，可参见霍姆斯所著《普通法》一书中占有和委托的章节。


    (3) 名为回复土地（admunem legem）进占令主要适用于下述情况：当某人从具有寡妇地产权的妇女或是享有鳏夫产业权（夫继承亡妻财产的权利）的土地保有人手中获得地产权时，如果获得的产权仅仅是限嗣继承地产权或终身地产权，那么这种产权上的瑕疵限制了其享有更大的权利（比如，享有非限嗣继承地产权），此时他才可以提起回复地产占有令之诉，并且只能在作为地产出让人的寡妇或是其他人死亡后才能提起。《格罗塞斯特法》（Statute of Gloucester）第7章则赋予剩余地产权人另一种通过进占令状起诉的权利，此种诉讼被称为法定情况下的诉讼（in casu proviso），该诉能够于出让人在世期间提起，但是只能在转让人是寡妇的情况下适用。在《第二威斯敏斯特条例》颁行之后，基于同样理由的进占令在出让人在世期间在其它情形中也可以授予剩余地产权人（F.N.B．205, 206,207）。


    (4) 《亨利七世19年法令》第9章。


    (5) 《威廉三世和玛丽二世5年和6年法令》第12章。


    (6) 2 W.B1.892 and I Sm.L.C..


    (7) “斯坦利诉鲍威尔”，Stanley v.Powell, 1891,1 Q.B.86。


    (8) L.R.10 Ex.261.


    (9) 《哈佛法律评论》第2卷，第1、53页。


    (10) 特别裁断是指陪审团就特定事项而做出的裁决，而仍将案件事实应适用法律的问题留给法官解决。——译者注


    (11) Rep.IV.92a．


    (12) Rep.IV.at p.94a.


    (13) 即债务人承诺偿还债务或履行一定行为的诉讼。——译者注


    (14) 最初人们认为只有盖印契约才是合法契约，而此处的简约之诉保护的恰恰是没有盖印的简式契约。——译者注


    (15) 2B and C.538.


    (16) 《威廉四世3年和4年法令》第42章第13条。


    (17) 《哈佛法律评论》第11卷，第277、374页。


    (18) 参见，例如“班福德诉班福德”，5 Hare 203, 以及“威廉诉托马斯，1909”, I Ch．713, by Cozens-Hardy, M．R., at p.720。